53. Aplicação do Direito

Ao buscar uma norma legal para atuar no sentido de resolver um conflito, o profissional do direito pode encontrá-la ou não. Caso não a encontre, constata que existe uma lacuna legal e adota mecanismos para preenchê-la. Caso encontre a norma legal, passa a interpretá-la em busca de um significado que permita sua transformação em uma norma que traga a solução para o caso concreto.

Esse processo de transformação da norma legal, na maioria da vezes geral e abstrata, em uma norma individual e concreta, que serve sob medida para o conflito real, chama-se aplicação do direito. No caminho inverso do mesmo processo, o jurista realiza a submissão do fato à norma legal, extraindo daí um resultado que é a norma que resolverá o conflito, realizando, portanto, a subsunção.

A norma individual e concreta que resolve o conflito é uma sentença ou uma decisão administrativa. Também podemos dizer que ocorre a aplicação do direito quando duas pessoas, voluntariamente, transformam as regras gerais e abstratas da legislação em um contrato.

No universo profissional do direito, devemos constatar que o processo de aplicação mais importante ainda é aquele que transforma a lei, por meio da interpretação, na sentença. Essa transformação ocorre no curso de um processo judicial. Façamos, então, algumas reflexões sobre ela.

Podemos considerar que a maioria dos conflitos sociais ocorre por problemas comunicacionais. Duas pessoas não se comunicam o suficiente, havendo a recusa na comunicação por parte de uma delas ou das duas. Essa falta de comunicabilidade causa expectativas desiludidas, gerando frustrações e criando, propriamente, um conflito.

Suponhamos que ocorra uma colisão entre dois automóveis. Os respectivos motoristas dizem que a culpa foi do outro. Desejam obter o pagamento de um valor que permita o conserto dos carros. Como não querem aceitar as razões alheias, param de se comunicar, frustrados.

Um dos motoristas, dias depois, busca um terceiro comunicador que possa ouvi-lo e ao outro, para decidir quem tem razão. Esse terceiro é o juiz de direito, procurado por meio de um processo judicial. A partir de então, a comunicação torna-se exigível e deixa de ser meramente subjetiva. Os motoristas não podem mais comunicar quando, como e o quê quiserem. Agora, devem comunicar aquilo o que é solicitado no processo, no momento em que for solicitado.

O processo judicial, assim, é uma forma de se restabelecer a comunicação interrompida que causa o conflito. Ele se inicia por meio da interposição de uma petição inicial (regulada no art. 282 do CPC). Nessa petição, o autor deve apresentar, entre outras coisas:

  1. Os fatos, demonstrando que existe um conflito e descrevendo todas as circunstâncias que o envolvem. Sobretudo, deve apresentar um responsável pelo conflito e destacar que se trata de uma situação que viola o direito;
  2. Os fundamentos jurídicos, a fim de especificar a violação do direito, destacando quais as normas legais que serão utilizadas para resolver o caso (se houver lacuna, quais os procedimentos para preenchê-la que devem ser adotados). Uma vez destacadas as normas legais, elas devem ser interpretadas, demonstrando-se que possuem significados válidos e vigentes (sem serem incompatíveis com outras normas superiores), que se referem ao fato que engloba o conflito (alcançam o fato, sociológica e historicamente) e que podem resolver o conflito com eficácia (cumprindo seus fins sociais) e com legitimidade (permitindo a concretização do bem comum);
  3. O pedido, que consiste na aplicação das normas legais interpretadas aos fatos narrados.

A petição inicial, assim, descreve o conflito, sugere normas legais que podem resolvê-lo e pede a aplicação das mesmas. Ela reinstaura a comunicação, exigindo do réu uma resposta, que se torna obrigatória. O meio mais comum de responder é a contestação (art. 300 do CPC). De modo geral, o réu contesta os três itens acima, negando a versão apresentada dos fatos, questionando as normas jurídicas e suas interpretações e pedindo uma aplicação diversa das leis.

Lembremos: a causa do conflito é a falta de comunicação. Ao ser institucionalizado no Poder Judiciário, a comunicação torna-se obrigatória e o conflito será resolvido pelo juiz. Mas, para que o conflito possa ser resolvido, há a necessidade de que ele seja determinado: qual sua abrangência? Serão considerados pontos conflituosos aquelas questões que surgirem durante a comunicação: as controvérsias entre o autor e o réu, ou seja, as divergências comunicacionais.

Voltando ao exemplo da colisão de automóveis, se o autor afirmar que o acidente ocorreu no dia 10, às 10h e o réu concordar com isso, não teremos um ponto controvertido, pois ambos se entenderam no processo comunicacional. O juiz nada precisará fazer quanto ao momento do acidente. Porém se o réu afirmar que cruzou o sinal verde e o autor disser que o sinal estava vermelho para o autor, teremos uma controvérsia. O conflito limitar-se-á a esta questão.

O juiz resolverá os pontos controvertidos por meio da sentença (art. 485 do CPC). Ele tomará decisões para resolver os conflitos fáticos e jurídicos. Em termos fáticos, os envolvidos no conflito deverão apresentar provas que permitam convencer o juiz da veracidade do que alegam. Em termos jurídicos, os conflitantes deverão convencer o juiz a utilizar determinadas normas legais, interpretá-las da forma que reputam melhor e aplicá-las por meio da apresentação de argumentos doutrinários e jurisprudenciais.

O direito, assim, enquanto processo de resolução de conflitos, é um procedimento que delimita problemas e os resolve. Os problemas são delimitados enquanto pontos controvertidos surgidos no processo judicial; são resolvidos por meio de decisões tomadas pelo juiz.

De modo simplificado, a decisão é um ato no qual uma possibilidade é escolhida e outras são descartadas. O juiz escolherá uma versão para os fatos narrados (pode ser a versão de uma das partes, uma mescla de ambas ou uma versão própria do juiz, obtida por meio das provas apresentadas), escolherá as leis que utilizará, delimitará seus significados por meio de uma interpretação e, enfim, transformará o texto legal em um texto sentencial.

A resolução final do conflito dar-se-á, assim, pela aplicação do direito. Podemos enxergá-la como um procedimento silogístico. O silogismo é um mecanismo lógico pelo qual se deduz uma conclusão a partir de premissas. Há uma premissa maior, na qual se afirma que todo Termo Médio é um Termo Maior. Há uma premissa menor, na qual se afirma que o Termo Menor é um Termo Médio. Em conclusão, se o Termo Menor é um Termo Médio e se todo Termo Médio é um Termo Maior, pode-se dizer que o Termo Menor é um Termo Maior.

Um exemplo clássico de silogismo:

  1. Premissa maior – Todo homem é mortal;
  2. Premissa menor – Sócrates é homem;
  3. Conclusão – Sócrates é mortal.

O silogismo jurídico, que corresponde à aplicação da lei, constroi-se do seguinte modo:

  1. A norma legal é a premissa maior;
  2. A descrição dos fatos corresponde à premissa menor;
  3. A aplicação da norma legal corresponde à conclusão.

Vejamos um exemplo:

  1. Premissa maior (norma): Os alunos (Termo Médio) devem permanecer em silêncio (Termo Maior);
  2. Premissa menor (fato): Neto (Termo Menor) é aluno (Termo Médio);
  3. Conclusão (aplicação): Neto (Termo Menor) deve permanecer em silêncio (Termo Maior).

Vejamos um exemplo de norma jurídica dotada de sanção: O aluno que conversar em sala de aula deve ser advertido. Devemos fazer dois silogismos. Primeiro silogismo:

  1. Premissa maior: O aluno que assistir à aula (Termo Médio) deve permanecer em silêncio (Termo Maior);
  2. Premissa menor: Neto (Termo Menor) é aluno e assiste a uma aula (Termo Médio);
  3. Conclusão: Neto (Termo Menor) deve permanecer em silêncio (Termo Maior).

Vejamos o segundo silogismo, decorrente da violação da norma acima:

  1. Premissa maior: O aluno que conversar em aula (Termo Médio) deve ser advertido (Termo Maior);
  2. Premissa menor: Neto (Termo Menor) é aluno e conversou em aula (Termo Médio);
  3. Conclusão: Neto (Termo Menor) deve ser advertido (Termo Maior).

Durante um processo judicial, conforme dito, são delimitados os pontos controvertidos,  que decorrem de falhas comunicacionais. O juiz deve resolver todos esses pontos.

Primeiro, deve decidir quais foram os fatos, delimitando a premissa menor do silogismo e identificando seu Termo Menor (a pessoa) e seu Termo Médio (o fato). Depois, precisa encontrar uma norma legal que possua o Termo Médio (o fato) previsto hipoteticamente, para descobrir o Termo Maior (a consequência, aquilo que deve ser permitido, proibido ou obrigatório). Então, basta concluir e decidir, estabelecendo que o Termo Menor (a pessoa) deve seguir o Termo Maior (a consequência).

Voltando ao exemplo inicial, suponhamos que o juiz identifique que um dos motoristas desrespeitou o sinal vermelho e causou o acidente. O motorista é o Termo Menor e a conduta de desrespeitar o sinal vermelho e causar um acidente é o Termo Médio. Bastará encontrar uma norma legal que contenha o Termo Médio enquanto hipótese e concluir.

O juiz pode encontrar uma norma legal cuja sanção estabeleça: Quem desrespeitar o sinal vermelho e causar um acidente (Termo Médio) deve ser responsabilizado e pagar por todos os prejuízos (Termo Maior). Para aplicá-la, basta concluir: O motorista (Termo Menor) deve ser responsabilizado e pagar por todos os prejuízos.

Uma última questão deve ser enfrentada: será que, uma vez identificada a premissa menor, ou seja, uma vez estabelecidos os fatos, o restante do silogismo é automático, decorrendo de um procedimento exclusivamente lógico? Alguns teóricos afirmam que a premissa maior está pronta na legislação. Estabelecida a premissa menor e delimitado o Termo Médio, o restante do procedimento poderia ser feito até mesmo por um programa de computador, que procuraria a lei que serve para o caso (subsumindo o fato) e decidiria (aplicando o direito).

Outros teóricos questionam, afirmando que o processo é antes axiológico (valorativo). O problema do raciocínio acima estaria na pressuposição de que apenas a premissa menor é construída, de que apenas os fatos precisam ser esclarecidos, enquanto a premissa maior seria um dado, ou seja, já estaria pronta, não exigindo qualquer atuação do juiz.

Segundo tais teóricos, a premissa maior também é construída, pois a delimitação do significado da norma legal sempre exige interpretação, ou seja, um ato de escolha do magistrado. Assim, um programa de computador não seria capaz de interpretar uma lei, pois alguns dos métodos necessários para uma boa interpretação dependem da equidade do juiz.

Independentemente das posições acima, devemos constatar que existe uma padronização crescente na delimitação dos significados das normas legais, eliminando o momento axiológico do estabelecimento da premissa maior. A atuação judicial é mais e mais automática, tornando inexplicável a demora excessiva no julgamento da maioria dos processos.

Referências:

BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lição XXXII)

DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Direito. 2a. edição. São Paulo: RT, 2007. (lição 3.5)

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (cap. 6.1 e 6.2)

52. Integração do Direito

Ao estudarmos o ordenamento, constatamos que uma de suas regras estruturais é a completude. Isso significa que o direito, enquanto conjunto estruturado de normas jurídicas, está preparado para produzir uma decisão que resolva qualquer conflito social. Em termos judiciais, os juízes devem produzir sentenças a partir das leis. Quando um juiz constata que não há uma lei que preveja o caso conflituoso, depara-se com uma lacuna legal e com a necessidade de preenchê-la, promovendo a integração do direito (também chamada preenchimento da lacuna ou colmatação da lacuna).

Tendo-se em vista a pressuposição de que existem leis prevendo consequências para todos os fatos sociais, a existência de uma lacuna é uma exceção à regra e deve, sempre, ser demonstrada por quem a alega. Se um advogado elabora uma petição pedindo a solução para um caso conflituoso não previsto por qualquer lei, deverá provar essa falta de previsão. Tal prova pode ser obtida pela análise dos fatos previstos nas leis existentes e pela descrição do fato conflituoso, demonstrando-se a lacuna. Para reforçar a argumentação, o advogado deve recorrer à doutrina e à jurisprudência, se já tiverem pronunciado-se sobre o fato.

Uma vez constatada a existência da lacuna pela falta de uma lei adequada ao caso, o juiz irá produzir uma norma sentencial a partir de outras fontes e resolverá o conflito, integrando o direito. Note-se que o mecanismo utilizado pelo juiz apenas preenche a lacuna no caso concreto, mas não a elimina do ordenamento jurídico. Podemos explicar essa situação ressaltando que ocorre lacuna por falta de uma norma legal capaz de resolver o conflito; ora, essa carência somente pode ser resolvida, de modo absoluto, pela publicação de uma lei. Como o juiz não pode publicar leis, mas apenas sentenças, ainda que ele estabeleça um critério para resolver o caso concreto, não supre a falta da lei, que persistirá para outras situações conflituosas.

Também devemos acrescentar que, em um sentido técnico, seria um equívoco afirmar que exista uma lacunado direito. Devemos sempre precisar que a lacuna é da legislação, pois há a falta de uma norma jurídica legal prevendo o caso, mas não de uma norma jurídica em sentido amplo. Em outras palavras, não ocorre lacuna do direito porque este funciona respeitando sua regra estrutural da completude. Ainda que falte uma norma jurídica legal, o juiz produzirá a norma jurídica sentencial do mesmo modo, porém partindo de outras fontes. Nunca um caso deixará de ser resolvido, pois, por meio de uma norma jurídica. Assim, nunca haverá propriamente uma lacuna do direito.

O art. 5º, XXXV, da CF, afirma que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, conferindo a todo cidadão o direito de demandar judicialmente. Se existe o direito do lado do cidadão, surge um dever, por parte do Estado, de “apreciar” todo pedido que lhe for formulado. Assim, há a necessidade de os juízes julgarem qualquer lesão ou ameaça de lesão a direitos, mesmo que não exista uma lei prevendo o caso. O art. 4º da LINDB determina que o juiz, quando a lei não se pronunciar sobre um fato, recorra à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito. O art. 126 do CPC é ainda mais específico, afirmando que o juiz:

  1. Deve julgar os conflitos conforme a legislação;
  2. Caso falte uma lei ou ela seja obscura, deve sentenciar do mesmo modo;
  3. Não havendo uma lei que trate do caso (e constatada a lacuna), deve recorrer a mecanismos de preenchimento da lacuna e julgar conforme a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

Podemos diferenciar os mecanismos de integração do direito em mecanismos de autointegração e de heterointegração. Haverá uma autointegração (auto=o mesmo) se o juiz recorrer a um procedimento que preserva a fonte dominante, ou seja, que adota a mesma fonte usual (a legislação). Dentre os mecanismos elencados acima, a analogia é um meio de autointegração, pois fornece um critério para a solução do conflito recorrendo-se à análise das leis.

Os demais mecanismos (costumes e princípios gerais do direito) podem ser apontados como de heterointegração (hetero=o outro), pois constituem outras fontes de normas jurídicas em relação à dominante. Também podemos acrescentar outro mecanismo, não mencionado nos artigos acima, a equidade.

Ao citarmos os artigos 4º da LID e 126 do CPC, verificamos que ambos elencam os mecanismos de preenchimento das lacunas na mesma ordem: analogia, costumes e princípios gerais do direito. Será que, caso o juiz constate uma lacuna legal, deve tentar preenchê-la na ordem acima? Ou a enumeração teria ocorrido apenas em ordem alfabética, não vinculando o juiz?

A doutrina se divide quando analisa a questão da ordem legal dos mecanismos. A maioria defende que tal ordem existe e deve vincular o juiz. O argumento se ampara no grau de segurança desses mecanismos: por ser a analogia um meio de autointegração, recorrendo à legislação, deve ser priorizada; na sequência, os costumes já produzem um critério específico para o caso, estando a regra pronta para ser utilizada na sentença; por fim, os princípios gerais que, pela sua natureza, são muito abrangentes e devem ser deixados como último recurso.

O contra-argumento é forte: o artigo 5º da mesma LINDB determina que o juiz aplique a lei atendendo a seus fins sociais e ao bem comum. Ora, na falta de uma lei, o juiz deve preocupar-se com os fins do direito e com o bem comum da sociedade. Assim, ao preencher uma lacuna, deve produzir uma norma sentencial a mais adequada possível. Nada o obrigaria a seguir uma ordem nos mecanismos acima, nem a utilizar todos simultaneamente. O importante seria, como dito, encontrar a melhor solução para o caso.

De qualquer modo, a doutrina se divide e ambas as posições mostram-se sustentáveis. Analisemos, então, os três mecanismos previstos na lei para preencher a lacuna e falemos ainda da interpretação extensiva e da equidade.

Analogia significa comparar. Haverá analogia no direito quando comparamos um caso não previsto na legislação com outro previsto (ou outros). O critério do caso previsto será aplicado para a resolução do caso não previsto, desde que sejam semelhantes.

Existe analogia legis quando se comparam dois fenômenos. Primeiro, demonstra-se a semelhança entre ambos. Essa semelhança deve ser fundamental e não circunstancial, ou seja, a essência de ambos deve ser parecida. Por exemplo, compara-se um contrato celebrado presencialmente entre duas pessoas e um contrato celebrado via internet. Há um acordo de vontades em ambos. Além de fundamental, a semelhança deve ser axiológica, ou seja, ambos os fenômenos devem propiciar condições para a concretização de valores semelhantes. No exemplo citado, nos dois casos concretiza-se o valor da autonomia da vontade.

Depois de demonstrada a semelhança entre os fenômenos, deve-se demonstrar que um deles está previsto na legislação e o outro não. Para tanto, conforme citado acima, deve-se recorrer à interpretação da lei e à doutrina e jurisprudência, fundamentando a existência da lacuna.

Uma vez completos os dois passos, resta aplicar o critério estabelecido pela norma legal para o caso por ela previsto ao outro caso, semelhante, resolvendo o conflito nele instaurado. Tem-se a analogia legis: dois casos parecidos e uma lei prevendo uma consequência para apenas um deles.

Suponhamos um país que possuísse uma lei regulando o transporte de passageiros por estrada de ferro e nenhuma lei regulando o transporte de passageiros por estradas de rodagem. Se houvesse um dano causado a um passageiro transportado por empresa de ônibus, o juiz poderia aplicar analogicamente a lei que regula o outro tipo de transporte.

Há ainda a analogia juris. Ao invés de compararmos um caso não tipificado por lei e outro tipificado, analisando-se uma única lei, comparamos um caso não previsto com outros casos semelhantes, regidos por leis diversas. Então, há um caso parecido com vários outros e muitas leis regendo apenas estes. Aplicar-se-á ao caso lacunoso o mesmo critério utilizado na resolução dos demais casos.

Nem sempre a analogia pode ocorrer no direito. Regras estruturais impedem a analogia para tipificação de condutas, penalização e agravamento de condenação no direito penal, sendo ela admitida apenas em situações de lacuna nas quais pode beneficiar o réu. Também há restrições à analogia no direito tributário e em casos de restrição de direitos fundamentais.

Alguns autores defendem que a interpretação extensiva também pode ser considerada um meio de preenchimento da lacuna legal. Trata-se de um resultado do processo de interpretação de uma norma legal que pode resultar em uma ampliação na quantidade de fatos por ela previstos. Assim, podemos interpretar uma norma que proíba a circulação de carros como proibindo também a circulação de motos e ônibus. Inicialmente, esses dois veículos não eram objeto da norma citada, sendo lacunosos; mas, após a interpretação extensiva, passaram a ser englobados por ela, resolvendo-se a lacuna.

É preciso ter bem clara a diferença entre a interpretação extensiva e a analogia: a primeira ocorre em situações nas quais se constata uma insuficiência ou uma impropriedade verbal na lei; a segunda ocorre quando não existe uma lei. Em outros termos, a interpretação extensiva parte de uma lei mal redigida que deveria ter englobado o fato, enquanto a analogia parte de uma lei bem redigida que tratou de um caso parecido.

Podemos relembrar o tradicional exemplo da norma que proíbe o porte de cães durante a viagem de trens. Ela pode ser interpretada extensivamente para proibir também o porte de animais selvagens nos trens: ela usou o substantivo “cães” impropriamente, reduzindo seu alcance de modo equivocado. Para proibir o porte de cães em viagens de ônibus, devemos fazer uma analogia, pois a norma não se refere propriamente à situação.

Já estudamos os costumes enquanto fontes do direito. Trata-se de comportamentos reiterados dos quais podemos extrair normas. Essas normas podem ser secundum legem, praeter legem e contra legem. No segundo caso, quando o costume não é previsto pela lei nem por ela proibido, pode ser utilizado enquanto mecanismo de preenchimento da lacuna, permitindo ao juiz redigir uma sentença em conformidade com ele.

Na ausência de lei, assim, o juiz pode constatar que a própria sociedade estabeleceu um critério para regular o fato, repetindo-o ao longo do tempo e tomando consciência de sua obrigatoriedade. Utilizará tal critério para julgar o caso.

Os princípios gerais do direito são as regras mais gerais que delimitam o ordenamento jurídico. Podem ser considerados regras das regras, pois permitem:

  1. A determinação da validade das demais normas jurídicas;
  2. A determinação do sentido das demais normas jurídicas (interpretação);
  3. A integração do direito;
  4. A produção adequada de novas normas jurídicas, gerais ou concretas.

Um princípio jurídico nem sempre está positivado por uma norma legislativa. Há vários princípios que norteiam os itens acima sem estarem necessariamente escritos em qualquer texto legal. Um exemplo é o princípio de que os pactos devem ser cumpridos, fundamental para a existência do direito contratual, mas que não está expressamente escrito em qualquer norma positivada.

Outros princípios, por seu turno, estão transformados em textos escritos em normas positivadas, como é o caso de muitos artigos da Constituição Federal. Assim, o inciso III do art. 1º da CF estabelece o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamental do Estado brasileiro. O princípio da igualdade está consagrado no art. 5º do mesmo documento.

Para preencher uma lacuna, o princípio fundamentará a criação de uma norma concreta pela autoridade jurisdicional.  Esta, constatando a lacuna, pode recorrer aos princípios gerais e produzir uma norma que permita ao direito concretizar seus fins sociais e propiciar condições para a realização de valores que levam ao bem comum.

Por fim, devemos tratar da equidade. Em termos simplificados, trata-se de um julgamento feito conforme o senso pessoal de justiça do julgador. Analisando o caso em suas peculiaridades reais, o juiz estabelece uma noção própria do que é certo e do que é errado. Essa noção, assim, é a equidade.

No direito, ela é utilizada em dois momentos: 1. Na interpretação das leis, ao buscar seus fins sociais e o bem comum, o juiz deve escolher um significado, conforme seu senso de equidade, que permita a concretização dessas duas missões; 2. Nos casos de lacunas voluntárias ou involuntárias, o juiz pode decidir exclusivamente conforme a equidade.

Ao classificarmos as lacunas, vimos que elas podem ser intencionais ou não. Muitas vezes o legislador escolhe deixar o critério de solução de um conflito para o próprio juiz, criando uma lacuna voluntária. É o caso do artigo 156 do Código Civil, cujo parágrafo único determina que o juiz “decidirá conforme as circunstâncias” para considerar se há estado de perigo envolvendo um não familiar. Também é a situação do artigo 413 do mesmo Código, determinando que o juiz reduza “equitativamente” o valor da cláusula penal em caso de cumprimento parcial da obrigação contratual.

Se é inegável que o ordenamento determina que o juiz decida por equidade em muitos casos de lacuna voluntária, será que o mesmo critério pode ser utilizado nos casos de lacuna involuntária? O artigo 127 do Código de Processo Civil é claro: “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”.

Ora, a lei autoriza o preenchimento da lacuna mediante analogia, costumes e princípios gerais, mas não menciona a equidade. Por isso, o juiz estaria proibido de utilizá-la? A Consolidação das Leis Trabalhistas, por seu lado, autoriza o recurso à equidade para o juiz do trabalho preencher lacunas em casos de sua competência, no artigo 8º, resolvendo o problema na Justiça do Trabalho. Mas, e nos demais casos?

Duas considerações devem ser feitas. Primeiro, por força do citado inciso XXXV, art. 5º, da Constituição Federal, o Poder Judiciário deve sempre apreciar os conflitos. Assim, caso não encontre uma lei para julgar um caso, nem consiga determinar um critério a partir da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito, não restará outra alternativa ao juiz senão recorrer à equidade. O artigo constitucional é superior ao artigo 127 do CPC.

Mas também devemos fazer uma segunda consideração: é muito difícil imaginar que um juiz não consiga decidir um caso pelos três mecanismos de preenchimento da lacuna, tendo de recorrer à equidade. Talvez, a equidade deva ser utilizada apenas para determinar qual dos mecanismos a ser utilizado e como utilizá-lo, mas não necessariamente em detrimento deles.

Para finalizar, destaquemos que o juiz deve julgar, obrigatoriamente, a partir das leis. Todavia, por mais que se pressuponha a completude do ordenamento jurídico, nem sempre haverá uma lei prevendo um caso concreto. Então, diante da lacuna, o juiz deverá preenchê-la, recorrendo à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito. Eventualmente, a própria legislação pode deixar uma situação lacunosa, para ser resolvida equitativamente pelo juiz.

 

Referências:

BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lições XXXII a XXXV)

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (cap. 5.3)

51. Métodos e tipos de interpretação

A boa interpretação da norma legal deve: 1. esclarecer seu significado, mostrando sua validade; 2. demonstrar o alcance social da norma; 3. demonstrar que o conflito pode ser resolvido conforme os fins sociais da norma e concretizando valores que levam ao bem comum. Existem, para cada um desses pontos, um conjunto de métodos de interpretação.

Para resolver o problema do significado e da validade da norma, existem os métodos de interpretação gramatical, lógica e sistemática.

A interpretação gramatical permite desvendar o significado da norma, enfrentando dificuldades léxicas e de relações entre as palavras. Podem surgir questões quanto ao sentido dicionarizado de uma palavra ou quanto a relações entre substantivos e adjetivos ou, ainda, no uso de pronomes relativos.

Um exemplo clássico deu-se quando Rui Barbosa recebeu uma condecoração estrangeira. Seus adversários alegaram que ele deveria perder seus direitos políticos, conforme disposição da Constituição de 1891: “os que aceitarem condecorações ou títulos nobiliárquicos estrangeiros perderão todos os direitos políticos”.

A defesa do jurista recorreu ao método gramatical, demonstrando que o adjetivo nobiliárquicos refere-se não apenas a títulos, mas também a condecorações. Ele estaria, assim, proibido de aceitar condecoração nobiliárquica estrangeira e não uma condecoração simples, como a que aceitara.

A interpretação lógica permite resolver contradições entre termos numa norma jurídica, chegando-se a um significado coerente. Adotando-se o princípio da identidade, por exemplo, não se admite o uso de um termo com significados diferentes.

A interpretação sistemática, por sua vez, analisa normas jurídicas entre si. Pressupondo que o ordenamento é um todo unitário, sem incompatibilidades, permite escolher o significado da norma que seja coerente com o conjunto. Principalmente devem ser evitadas as contradições com normas superiores e com os princípios gerais do direito.

O método sistemático impede que as normas jurídicas sejam interpretadas de modo isolado, exigindo que todo o conjunto seja analisado simultaneamente à interpretação de qualquer texto normativo. Assim, não podemos buscar o significado de um artigo, de uma lei ou de um código. Ambos devem ser analisados em sintonia com a Constituição e as demais normas jurídicas.

Para demonstrar o alcance da norma legal, devemos precisar a quais fatos ela se refere. Para isso, por vezes, precisaremos identificar os fenômenos contidos nos significados de algumas palavras ou expressões. Os principais problemas podem ser de ambiguidade ou vagueza.

Um signo é ambíguo quando possui mais de um significado possível; é vago quando não conseguimos determinar seu significado. No caso das normas, um termo ambíguo deixa dúvidas quanto ao fato a que se refere e o termo vago não permite identificá-lo.

As palavras de uma lei podem ser:

  • indeterminadas – não identificamos os fenômenos (ex. repouso noturno: o que é repouso? quando é noturno?);
  • valorativas – não sabemos quais os atributos que preenchem significado (ex. honestidade: quando uma pessoa é considerada honesta?);
  • discricionárias – há uma gradação que deve ser preenchida no momento de análise do caso (ex. grave/leve; preponderante/secundário).

O preenchimento do significado dessas palavras varia conforme o momento histórico ou as condições sociais. A interpretação histórica assemelha-se à busca da vontade do legislador. Recorrendo aos precedentes normativos e aos trabalhos preparatórios, que antecedem a aprovação da lei, tenta encontrar o significado das palavras no contexto de criação da norma (occasio legis).

A interpretação sociológica, por seu turno, assemelha-se à busca da vontade da lei. Focando o presente, tenta verificar o sentido das palavras imprecisas analisando-se os costumes e os valores atuais da sociedade.

Após determinar-se um significado válido para a norma e encontrarem-se os fatos a que se refere, resta mostrar que sua aplicação concretizará seus fins sociais e levará ao bem comum, como determina o art.5° da LINDB. A interpretação teleológica busca os fins da norma legal e a interpretação axiológica busca explicitar os valores que serão concretizados pela norma.

A boa interpretação, assim, chega a um significado jurídico (métodos gramatical, lógico e sistemático) para a norma legal, demonstra seu alcance social (métodos histórico e sociológico) e sua efetividade (métodos teleológico e axiológico). Ela deve cessar no momento em que o conflito puder ser resolvido por uma decisão (sentença).

O resultado do processo é um dos tipos de interpretação: literal, restritiva ou extensiva. Para entendê-los, devemos classificar as palavras como códigos fraco ou códigos forte. Uma palavra é um código forte se seu significado corresponder a um fenômeno determinado (ex. agravo de instrumento é um tipo único de recurso); será código fraco se seu significado referir-se a mais de um fenômeno (ex. tributo é u conceito que pode referir-se a várias coisas, como contribuição, imposto e taxa).

A interpretação literal mantém a força do código: se forte, é interpretado como forte; se fraco, é interpretado como fraco. A interpretação mantém o mesmo número de fatos sociais sob alcance da lei.

A interpretação restritiva fortalece o código. Um código fraco, por exemplo, pode ser interpretado como código forte. Uma lei pode usar a palavra recurso, que se refere a vários objetos. Sua interpretação pode reduzir o alcance da palavra, traduzindo-a como apenas apelação, um tipo de recurso.

A interpretação extensiva enfraquece o código. O significado da norma é ampliado, passando a englobar mais objetos do que seu sentido literal. Por exemplo, uma lei que proíbe o estacionamento de carros pode ser enfraquecida e ser interpretada como proibindo também o estacionamento de motos.

Referências:

BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lição XXX-XXXII)

DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Direito. 2a. edição. São Paulo: RT, 2007. (lição 8 )

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (cap. 5)

50. Interpretação do Direito (II)

Após enfrentarmos a questão se até as normas “claras” devem ser interpretadas e de indagarmos se a interpretação deve partir da fonte legislativa ou de outras fontes, resta saber se há uma interpretação verdadeira.

A interpretação de um texto é um ato de escolha: um significado é escolhido e outros são preteridos. Essa escolha deve-se, em geral, a razões comunicacionais: escolhe-se o significado mais adequado ao processo de comunicação.

Kelsen, ao analisar a interpretação do direito, adota um critério para classificá-la que deriva da pessoa do intérprete. Podemos adaptar sua classificação:

  • Se a interpretação é feita por uma pessoa dotada de poder normativo (administrativo, jurisdicional ou legislativo), chama-se autêntica;
  • Se a interpretação é feita por quem não possui poder normativo, mas apenas poder científico, chama-se doutrinária.

A interpretação realizada por um juiz é autêntica, pois ele possui poder normativo jurisdicional. Sua interpretação converte-se numa nova norma jurídica. Já a interpretação feita por um professor, em sala de aula, é doutrinária pois não se converte em uma norma jurídica.

Quando instado a descobrir um critério para a interpretação, Kelsen afirma que ela depende exclusivamente da vontade do intérprete, que escolhe arbitrariamente um significado para a norma jurídica, inexistindo critérios científicos que possam explicá-la ou dizer se foram boas ou más. Essa escolha é autêntica porque feita por uma autoridade jurisdicional.

Essa postura é problemática para a ciência do direito. Conforme o jurista austríaco, mesmo que a interpretação feita pelo juiz venha acompanhada de argumentos e raciocínios lógicos, em última instância seria apenas um ato de escolha, voluntário, que apenas recorre aos fundamentos para justificar-se e não como critério que norteia a escolha. Se assim for, não há uma interpretação verdadeira, nem como avaliá-la se é boa ou ruim.

Conforme Tércio Sampaio Ferraz Jr, superar essa visão seria enfrentar o “desafio kelseniano”. Caso não se supere tal perspectiva, pode-se afirmar que todo o estudo do direito é desnecessário, pois não serviria para fundamentar petições que convencessem racionalmente o juiz a interpretar a norma de uma forma ou de outra. Em última instância, bastaria que o juiz escolhesse, arbitrariamente, dar ganho de causa a uma das partes e ele encontraria um fundamento para isso. Talvez a ciência do direito se transformasse em “psicologia do juiz”.

Para enfrentarmos o “desafio”, devemos localizar o momento da interpretação: está entre dois outros momentos, a identificação da norma jurídica, que leva à legislação, e sua aplicação, que leva à sentença. Assim, a interpretação jurídica está entre a validade e a eficácia.

Tendo-se em vista que o direito é um mecanismo de controle social, cumpre um papel específico na sociedade: promove a resolução dos conflitos com o mínimo de perturbação social possível. Não é qualquer decisão que pode ser considerada jurídica, mas, como dito, somente aquelas que resolvem o conflito minimizando suas repercussões sociais.

Nesse sentido, não é qualquer interpretação que pode ser considerada jurídica, mas somente aquela interpretação que crie um sentido válido para a norma e permita sua transformação em uma decisão útil para o direito cumprir suas finalidades. Já limitamos, com isso, o arbítrio da escolha do juiz e começamos a encontrar uma boa interpretação.

Vimos que, durante o século XIX, surgem duas escolas de interpretação que desejam encontrar o verdadeiro sentido das normas jurídicas:

  1. na vontade do legislador (voluntas legislatoris – mens legislatoris): também chamado de critério subjetivo, tal perspectiva, derivada da Escola Exegética, reputa que o sentido verdadeiro está no passado, na vontade do criador da norma (ex tunc);
  2. na vontade da lei ou da norma (voluntas legis – mens legis): também chamado de critério objetivo, trata a norma como um texto autônomo, que se tornou independente da vontade do seu criador e cujo significado deve ser construído no presente (ex nunc).

Todavia, cada uma das correntes apresenta críticas indefensáveis à outra. Os adeptos da teoria da vontade do legislador (subjetivistas) são criticados porque:

  • Essa vontade nunca passaria de uma ficção, ou seja, jamais se saberia exatamente o que os autores da lei pensavam no momento em que a positivaram.
  • Não é qualquer vontade do legislador que obriga, mas somente aquela revestida da forma da lei. Se a vontade não estiver dentro do texto legal, não é lei e não obriga. O desejo de interpretar a lei está fora do texto legal e, por isso, não tem caráter obrigatório.
  • Todo texto deve ser entendido por si e não pelas explicações dadas pessoalmente por seu autor. Se o legislador deseja transmitir sua vontade e um significado, este deve estar claro no texto da lei. Do contrário, foi mal escrita.
  • Caso o intérprete busque a vontade do legislador, não levará em conta as transformações sociais e as mudanças valorativas pelas quais um fato passa. Isso geraria uma inadequação da lei, que não resolveria satisfatoriamente o caso.
Os adeptos da teoria da vontade da lei (objetivistas) são criticados porque:
  • Por mais que a lei seja um texto autônomo, é inegável que alguém a criou e há uma vontade nela contida. Ignorar isso seria ignorar o óbvio e dar um sentido para a lei que não goza da legitimidade de ser desejado pelos representantes do povo que a criaram.
  • Se há alguma controvérsia quanto ao significado de uma norma legal, deve-se recorrer ao seu criador para esclarecer a dúvida. Deixar que o intérprete escolha um significado seria atribuir a ele um poder maior do que o poder legislativo dos criadores da lei. A vontade do intérprete não pode ser maior do que a vontade do legislador.
  • A lei é fruto de um processo deliberativo e transforma-se em uma única vontade, que corresponde ao Poder Legislativo. Deixar ao intérprete o arbítrio de escolher um significado pode causar incerteza e insegurança, pois cada intérprete pode encontrar um sentido diferente.

As críticas acima revelam a inadequação de ambos os critérios. Tércio Sampaio Ferraz Jr compara a interpretação a uma tradução. Lembrando que seu momento está localizado entre a validade da norma interpretada e sua aplicação, podemos considerar que deve permitir a tradução do texto que está no plano normativo, para a decisão que será executada no plano da realidade fática.

As normas jurídicas são escritas numa Língua Normativa, que é marcada pela presença do conectivo dever ser. As normas descrevem comportamentos que devem ser obrigatórios, proibidos ou permitidos.

A realidade fática, porém, manifesta-se numa Língua da Realidade, marcada pela presença do conectivo ser. Na realidade, as coisas foram, são ou serão.

Imaginemos que um cliente liga para o advogado. Após descrever um conflito, ele pergunta: eu tenho direito a uma indenização? O advogado responde: as normas dizem que pessoas em casos como o seu devem ser indenizadas. O cliente insiste: Eu serei indenizado? O advogado repete: Vítimas de um dano devem ser indenizadas.

As duas línguas, ainda conforme a análise de Tércio, são incompatíveis. Essa compatibilização é feita pela interpretação e sua língua, a Língua Hermenêutica. Sua função é fazer a transição da norma geral e abstrata para uma norma individual e concreta, aplicável ao caso.

A Língua Hermenêutica é marcada por um conectivo virtual: deveria ser. A partir do texto original da norma, o intérprete levanta hipóteses que aproximam o significado da norma da realidade, extraindo um significado específico para o texto abstrato.

Nesse processo, o conteúdo da norma torna-se um comando que deveria permitir, proibir ou obrigar pessoas em concreto, mas de um modo: 1. válido, 2. que englobe o conflito e 3. que permita a materialização dos fins sociais da lei e de valores que levam ao bem comum.

Chegamos ao critério da boa interpretação. Uma norma será bem interpretada se seu significado cumprir as três exigências anteriores, permitindo ao direito resolver o conflito com o mínimo de perturbação social. Caso as exigências não sejam observadas, a interpretação será ruim.

Existem métodos hermenêuticos que, se respeitados, respondem às exigências de modo satisfatório.

Referências:

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (cap. 5)

49. Interpretação do direito (I)

Hermes era o deus grego responsável por levar as mensagens dos demais deuses, que habitavam o Olimpo, aos mortais. Dado o caráter divino dessas mensagens, havia a necessidade de interpretá-las para serem corretamente compreendidas. Assim, a palavra hermenêutica significa interpretação de um texto.

Em termos científicos, Hermenêutica indica diversos ramos que cuidam da interpretação, desde filosóficos a literários. No caso do direito, é a ciência da interpretação das normas jurídicas. Seu objeto principal é o estudo da interpretação das leis, para delas extrair o significado das normas legais.

O momento de interpretação de uma norma legal surge posteriormente a sua identificação como pertencente ao ordenamento jurídico e antecede a sua transformação em uma norma jurisdicional, que corresponde à aplicação do direito. Seu ponto de partida, portanto, é a validade e seu objetivo é permitir a decisão de um conflito.

A interpretação da norma jurídica revela:

  1. Seu significado, explicitando a conduta que é permitida, proibida ou obrigatória ou o setor público a ser organizado. Neste momento, devem ser evitadas as antinomias;
  2. Seu alcance social, apontando os fatos e as circunstâncias a que se refere. Neste momento, a busca do significado projeta-se sobre a realidade. Podem ser constatadas lacunas, verificando-se que não existe uma norma legal adequada para o caso concreto;
  3. A decisão que pode ser tomada e será considerada uma nova norma jurídica. Neste momento, verifica-se se a possível decisão cumprirá os fins sociais do direito e se concretizará valores que levam a relação ao bem comum.

Três grandes questões precisam ser enfrentadas quando se estuda a Interpretação:

    1. Todas as normas jurídicas precisam ser interpretadas ou só algumas?
    2. Para resolver um conflito, devemos interpretar as fontes legais ou outras fontes, buscando os valores de justiça?
    3. Existe uma interpretação correta ou verdadeira?

Quanto à primeira questão, devemos apresentar um brocardo latino: in claris cessat interpretatio. Seu sentido é que só devemos interpretar as normas jurídicas que não forem claras; além disso, o trabalho interpretativo deve terminar no momento em que o significado tornar-se claro. Desse modo, só as normas ambíguas ou obscuras devem ser interpretadas e essa interpretação deve persistir enquanto a ambiguidade e a obscuridade não forem resolvidas.

Será verdade que as leis claras não precisam ser interpretadas? A dificuldade de se admitir tal tese liga-se ao fato de o conceito de clareza ser relativo, dependendo de fatores subjetivos. Como a norma jurídica é composta por signos linguísticos (palavras), mesmo para afirmarmos que ela é clara precisaremos, antes, interpretá-la. Não podemos, portanto, ver clareza em uma norma sem prévia interpretação.

Outro argumento contrário à tese de que normas claras não precisam ser interpretadas é o fato de as normas serem escritas na linguagem jurídica. Palavras que possuem um significado no uso cotidiano da língua podem ter outro significado no uso jurídico. Isso exige cuidado na leitura das normas, que devem, pois, sempre ser interpretadas a fim de delimitar o sentido da palavra, se comum ou jurídico.

Também não podemos esquecer que as normas jurídicas não existem isoladamente. Uma norma só é jurídica se estiver inserida no conjunto chamado ordenamento. Assim, seu significado deve ser sempre construído em harmonia com as normas jurídicas superiores e os princípios gerais do direito. Não é qualquer significado de uma norma que será considerado válido. Encontrar esse significado válido exige, assim, interpretação.

Por fim, convém lembrar que o juiz deve aplicar as leis buscando concretizar seus fins sociais e as exigências do bem comum, conforme determina o art.5° da LINDB. Uma boa interpretação deve levar essas exigências em consideração, mostrando que o significado encontrado na norma permite sua aplicação cumprindo seus fins sociais e concretizando valores que levam ao bem comum.

A segunda grande questão levantada acima consiste em estabelecer os limites iniciais da interpretação: deve-se interpretar somente a fonte legislativa para resolver um conflito ou pode-se ir mais longe, interpretando-se outras fontes e produzindo-se decisões justas que contrariam as leis?

Após a Revolução Francesa, no início do século XIX, ocorre o movimento codificador na França. Buscando cumprir o ideal de racionalizar o Estado, Napoleão promove uma organização do direito, separando os ramos em códigos. Assim, o Código Civil começa a vigorar em 1804, contendo normas jurídicas sobre todas as situações da vida privada francesa e instaurando a perspectiva de monopólio da fonte legal.

Nesse contexto, forma-se a Escola da Exegese. Partindo do pressuposto da completude do direito, qualquer problema jurídico deveria ser resolvido por meio de uma norma contida nos códigos. A interpretação, assim, necessariamente partiria da legislação, não se admitindo outra possibilidade.

Quando a norma jurídica legal fosse interpretada, caberia ao intérprete buscar a vontade do legislador contida no texto. Dever-se-ia encontrar, pela interpretação, o modo como os autores da lei desejariam que o conflito fosse resolvido. Qualquer outra interpretação da lei que não chegasse a essa vontade, corresponderia a um abuso por parte do intérprete, violando o princípio da Separação de Poderes: somente o Legislativo pode fazer uma lei e definir seu significado.

Essa interpretação projeta o significado da norma jurídica para o passado (ex tunc), para o momento histórico em que a lei foi elaborada. Considerando-se que a sociedade está em constante movimento para o futuro, novos fatos surgem a todo instante, não previstos ou conhecidos pelo legislador. Isso causou problemas na sociedade francesa: a chamada inadequação da letra dos códigos à realidade.

Forma-se, então, a Escola Histórico-Evolutiva. Gabriel Saleilles defende que o direito deveria acompanhar as transformações sociais, não se limitando a colher no passado a vontade do legislador. Concebendo a lei como um texto autônomo, que se torna independente da vontade de seu autor, ela pode ser adaptada ao momento presente, atualizando-se seu significado.

Assim, Saleilles preconiza a teoria da interpretação atualizadora, defendendo que o intérprete deve buscar a vontade da lei no momento da interpretação (ex nunc), e não do legislador, no passado. Com isso, os fatos novos poderiam ser englobados pela lei, permitindo aos juízes julgar dentro de seus limites. Em outras palavras, a lei ainda é o ponto de partida inicial para a interpretação.

Alguns fenômenos surgidos no curso do século XIX, hoje chamados de contratação em massa, podem ser acobertados pelos artigos do Código Civil Francês relativos aos contratos tradicionais. Nesse momento, surgem os primeiros contratos de adesão, estabelecendo cláusulas fixas e delimitando condições gerais da produção: contratos de seguro, contratos de hospedagem hoteleira e contratos de transporte ilustram o fenômeno.

Mas nem sempre a interpretação atualizadora consegue trazer um critério satisfatório para o julgamento de um fato novo. François Geny (1861-1959) funda a Escola da Livre Pesquisa Científica do Direito, admitindo que a completude do ordenamento é uma ficção.

Segundo Geny, primeiro o intérprete deve buscar a vontade do legislador, regredindo ao passado. Se encontrar o critério para o julgamento nesse procedimento, melhor: interpreta-se a lei. Mas, se constatar que o fato não foi previsto pelo legislador, o intérprete deve admitir, simplesmente, que há uma lacuna. A solução será buscada em outras fontes do direito, como a analogia e os costumes.

Pode ocorrer que, tendo-se em vista a absoluta novidade do fato, não seja possível a analogia, pois não há outro caso parecido, nem é possível o recurso aos costumes, que ainda não se formaram. Nesse caso, o intérprete deve realizar a livre investigação científica do direito, buscando nele próprio os critérios de justiça que permitem seu julgamento.

François Geny defende que a decisão judicial deve ser secundum legem, ou seja, de acordo com o estipulado pelas leis, se houver previsão do fato, e praeter legem, ou seja, complementar ao direito (sem contrariá-lo) quando não houver sua previsão. Neste caso, a norma jurídica a ser interpretada será extraída de fontes costumeiras, analógicas ou científicas.

Hermann Kantorowicz (1877-1940) dará um passo ainda mais largo, fundando a Escola do Direito Livre. Para ele, a principal fonte a ser interpretada é o valor justiça. O juiz sempre deve proferir uma decisão justa, seja derivada da lei ou contra a lei.

Seu paradigma é o bom juiz Magnaud (1848-1926), que atuou na França durante a virada do século e tornou-se célebre por proferir sentenças contrárias à lei porém justas com as mulheres, as minorias e os miseráveis. Num de seus casos mais célebres, em 1898, absolveu Luisa Ménard da acusação de furto de pães, alegando que praticara o ato para matar a fome de suas filhas.

Sua perspectiva autorizaria ao juiz, assim, a criação de decisões judiciais contra legem, desde que justas. O problema que pode ser apontado é: como definir o que é justo e injusto sem o auxílio das leis? Tal situação poderia causar insegurança jurídica, perturbando a vida social.

Podemos ainda destacar o movimento do Direito Alternativo, iniciado na década de 1960 na Itália e repercutindo nos anos 1980 no Brasil. Encarando o direito como um nível da luta de classes, seus adeptos pregaram, entre outras coisas:

  1. Uma atuação alternativa secundum legem, buscando dar eficácia aos direitos sociais às classes populares e buscando resolver as antinomias também favorecendo tal camada;
  2. Uma atuação alternativa praeter legem, buscando o preenchimento das lacunas por meio de normas criadas pela sociedade;
  3. Uma atuação contra legem, ao aplicarem-se os direitos humanos de modo irrestrito.

No primeiro momento, assim, a interpretação parte da legislação e busca sua eficácia social. No segundo, em caso de lacuna, outras fontes são interpretadas, também com engajamento social. Por fim, no terceiro momento, as normas devem ser  extraídas prioritariamente de uma esfera composta pelos direitos humanos e a interpretação deve consagrá-los, ainda que violando a lei.

Embora o Direito Alternativo tenha ingressado no Brasil, sobretudo no Sul, hoje perdeu sua força, tendo pequena repercussão em nível nacional.

Por força do art. 126 do CPC, o juiz deve, primeiro, aplicar a lei no julgamento dos conflitos, só podendo recorrer a outras fontes em caso de lacuna. Com isso, a interpretação deve partir da lei, necessariamente encontrando um significado secundum legem. Em caso de lacuna, partirá de outras fontes especificadas na própria lei, tornando-se praeter legem.

Reservamos para a próxima postagem o enfrentamento à terceira questão, qual seja, encontrar uma interpretação correta ou verdadeira.

Referências:

BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lição XXIX)

DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Direito. 2a. edição. São Paulo: RT, 2007. (lição 8 )

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (cap. 5)