33. Norma jurídica: classificação

Diversos são os critérios utilizados para classificarem-se as normas jurídicas. Adotaremos a perspectiva de Tércio S. Ferraz Júnior, a partir de critérios gerais sintáticos, semânticos e pragmáticos.

Sob o ponto de vista sintático, as normas são analisadas comparativamente umas às outras. Nessa perspectiva, a primeira classificação foca a relevância de uma norma em relação a outras, denominando-as primárias ou secundárias.

Para a doutrina tradicional, as normas primárias seriam aquelas correspondentes à endonorma, ou seja, que estabelecem uma hipótese normativa e uma consequência. As normas secundárias, vistas como menos relevantes, trariam a perinorma, estabelecendo sanções em caso de violação à endonorma.

Kelsen, porém, inverte a avaliação das normas e passa a designar a perinorma como primária e a endonorma como secundária. Isso se deve ao fato de o jurista austríaco considerar a sanção elemento fundamental do direito, sem o qual uma norma jurídica está incompleta.

Hoje talvez o significado de norma primária mais aceito seja aquele que corresponde às normas de conduta de Miguel Reale, ou seja, norma cujo objeto é um ato hipotético. Já a norma secundária seria aquela cujo objeto é outra norma, cumprindo papel semelhante a uma norma de organização.

Tal consideração deriva da obra de Hart, famoso jurista que trata da classificação acima. Segundo ele, se o direito possuísse apenas normas primárias (de conduta), enfrentaria três sérios problemas: a estática, a ineficiência e a incerteza.

Como as normas são criadas em um momento histórico específico e a sociedade evolui, o direito tornar-se-ia desatualizado caso permanecesse estático, não prevendo mecanismos de atualização. Pois as normas secundárias de câmbio tratam da criação de novas normas jurídicas, da modificação das existentes e, eventualmente, da revogação das mesmas. São normas que dizem como as leis são criadas, por exemplo.

Tendo-se em vista que a norma jurídica é uma espécie de norma ética, é caracterizada pela violabilidade. Se o direito possuísse apenas normas primárias, esse índice de violação aumentaria significativamente, pois as pessoas poderiam deixar de cumprir as normas por não haver mecanismos de punição. Para evitar isso, surgem as normas secundárias de adjudicação, trazendo mecanismos para se apurarem as violações às normas jurídicas e criarem-se normas jurídicas individuais e concretas, como as sentenças, que punem os infratores. As regras processuais são exemplos de normas desse tipo.

Por fim, se o direito fosse apenas um conjunto de normas primárias, seria difícil a identificação das normas jurídicas e, eventualmente, a adoção de critérios seguros que permitissem sua interpretação. Surgem, assim, as normas secundárias de reconhecimento, trazendo critérios para identificarmos uma norma como jurídica ou não, ou ainda para interpretarmos o significado das normas existentes. Muitas normas constitucionais funcionam como normas dessa espécie, pois permitem a delimitação do sistema jurídico, determinando quais são seus elementos e afastando a incerteza.

Comparando-se as normas, podemos classificá-las quanto à subordinação em normas-origem e normas-derivadas. Em tese, trata-se de um critério simples: a norma-origem é aquela da qual surgem normas-derivadas e a norma-derivada é aquela que se origina de uma norma-origem.

É preciso, contudo, ficar atento para a relatividade do critério. Uma norma pode ser origem se comparada a outra e pode ser derivada se comparada a uma terceira. Por exemplo, a lei ordinária é norma-origem de sentenças e contratos; mas é norma-derivada da Constituição Federal.

Duas questões podem ser suscitadas. Primeiro, há hierarquia entre as normas-origem e derivadas? No direito, devemos admitir que sim. A norma-origem é superior hierarquicamente em relação a suas normas-derivadas. Na prática, isso significa que uma norma-derivada jamais pode violar os preceitos previstos na norma-origem, sob pena de ser considerada inválida. Assim, no exemplo acima, a lei ordinária não pode violar a Constituição Federal; a sentença e o contrato, por sua vez, não podem violar a lei ordinária e, menos ainda, a Constituição Federal. O direito, pois, organiza-se de modo hierárquico.

Outra questão concerne ao topo da hierarquia. Há uma norma-origem das normas-origem? Essa última norma é a Constituição Federal? Embora a questão possa ser enfrentada em termos teóricos na análise do ordenamento jurídico, podemos constatar, na prática jurídica, que a Constituição é tomada como a norma superior do direito, não se questionando quanto a sua subordinação a outras normas.

Quanto à estrutura das normas jurídicas, podemos classificá-las em autônomas e dependentes. As normas autônomas são aquelas que possuem um significado completo; as normas dependentes exigem outras normas para completarem seu significado.

Podemos especificar o critério afirmando que as normas autônomas apresentam, de modo implícito ou explícito, em seu texto, a endonorma e a perinorma, tornando-se autossuficientes. As normas dependentes, porém, apresentam ou somente a endonorma ou somente a perinorma, exigindo a leitura de outro texto, em outro artigo ou em outra lei, para completar o sentido da norma.

Os romanos classificavam as normas analisando a consequência estabelecida pela perinorma (ou, simplesmente, a sanção) em mais que perfeitas, perfeitas, menos que perfeitas e imperfeitas. O critério é a modalidade de sanção estabelecida: punição e/ou nulidade.

As normas mais que perfeitas estabelecem, na perinorma, uma punição e uma nulidade para o ato praticado. Um exemplo é a proibição de uma pessoa casada casar-se novamente. Essa pessoa será punida por bigamia e seu novo casamento será considerado nulo.

As normas perfeitas são aquelas que apenas restabelecem a situação anterior, abalada pelo agente que praticou um ato ilícito. Portanto, estabelecem apenas uma nulidade como consequência, na perinorma. Um exemplo é a anulação de um contrato assinado por menor que venha a trazer prejuízos a seu patrimônio, inexistindo punição a tal menor.

Normas menos que perfeitas trazem apenas uma punição para a pessoa que pratica o ato, mas não o anulam. Podemos exemplificar citando uma pessoa que se case após tornar-se viúvo, sem completar o processo de inventário e partilha dos bens do primeiro casamento. Ela será punida ao ser obrigada a adotar o regime da separação total de bens no segundo casamento, o qual será válido.

As normas imperfeitas, curiosamente, não apresentam nem punição nem nulidade, não possuindo uma perinorma. Um exemplo é a norma jurídica que obriga a pagar dívidas de jogo ou dívidas prescritas. Não há qualquer sanção para a pessoa que não as pague. Porém, uma vez que forem pagas, não poderão ser restituídas, pois somente deve ser restituído aquilo que se paga indevidamente.

Semanticamente, analisam-se as normas quanto ao objeto normado. Pensando nos destinatários das normas jurídicas, podem ser gerais, particulares ou individuais.

As normas gerais são aquelas que se destinam à universalidade dos membros da sociedade, regendo comportamentos de uma quantidade indeterminada de pessoas. Normas que regem a conduta de todos os brasileiros, por exemplo, são gerais.

As normas jurídicas podem ser individuais. Neste caso, destinam-se a uma quantidade determinada de pessoas, regendo seus comportamentos específicos. É o caso, comumente, de uma sentença ou de um contrato.

Em um patamar intermediário surgem as normas particulares. São aquelas que regem o comportamento de um quantidade indeterminada de pessoas, mas pertencentes a uma categoria especial. Podemos pensar nas normas do Estatuto da Criança e do Adolescente, ou do Estatuto do Idoso. Todavia, uma diferenciação neste sentido é bastante problemática, devendo objetar-se que, em última instância, ainda se trata de normas gerais.

Pensando na matéria regida pelas normas jurídicas, podem ser abstratas ou concretas. As normas abstratas criam hipóteses normativas que se referem a situações não contabilizáveis, prevendo-as hipoteticamente em sua universalidade. As normas concretas são aquelas cuja hipótese normativa se refere a um caso ou a uma quantidade delimitada de casos, que se tornam, assim, concretos.

Ainda dentro desse critério, podemos dividir as normas conforme consagrem uma regra geral, uma regra especial ou uma regra excepcional. As normas que consagram uma regra geral estabelecem, universalmente, uma consequência para todas as hipóteses previstas em seu texto.

As normas especiais, por seu turno, não violam a regra geral, mas manifestam-se sobre determinados casos ou grupos de um modo adaptado às circunstâncias ou às exigências específicas. Podemos imaginar um exemplo em uma sala de aula: a regra geral proíbe os alunos de se levantarem durante a aula; a regra especial traz consequências mais graves para os alunos da primeira fileira que se levantarem durante a aula, tendo-se em vista sua condição específica (prejudicariam todos os demais). Note-se que ela não contraria a regra geral, mas, no caso, termina por reforçá-la.

Já a norma excepcional, ao contrário, contraria a regra geral, criando um tratamento diferente daquele previsto para as situações abstratas. O comportamento da pessoa em situação excepcional, não fosse por tal regra, seria considerado ilícito. Voltemos ao exemplo: a regra excepcional, na sala de aula, poderia autorizar os alunos da última fileira a se levantarem para copiarem o conteúdo do quadro. A regra geral continua proibindo todos os alunos de se levantarem; porém, um tratamento excepcional, em virtude das circunstâncias, é dado aos alunos da última fileira.

Analisando-se o espaço de incidência da norma jurídica, podemos classificá-las em internas, se incidirem dentro das fronteiras de um determinado Estado, ou externas, se incidirem fora das fronteiras do Estado. Como regra, os Estados somente podem limitar comportamentos em seus territórios. Excepcionalmente, surgem regras que regem comportamentos fora desses territórios. É o caso, por exemplo, da Espanha, que pune crimes contra os direitos humanos praticados em qualquer local do mundo.

As normas internas podem incidir em todo o território nacional, sendo chamadas de federais ou nacionais. Caso a incidência se dê somente nos limites de um Estado-membro (como o Estado de São Paulo, por exemplo), tratar-se-á de uma norma estadual. Já as normas que somente regem comportamentos nos limites de um município, são municipais.

Ainda podemos analisar, semanticamente, as normas quanto ao tempo de vigência (de produção de efeitos). Podemos focar o término ou o início da produção de efeitos das normas.

Quanto ao término, as normas jurídicas podem ser permanentes, caso não prevejam um prazo para o término de seus efeitos, ou temporárias, caso esse prazo exista. Como regra, as normas jurídicas são permanentes. Podem ser temporárias simplesmente porque afirmam por quanto tempo irão produzir efeitos, estabelecendo uma data ou um período determinado após os quais deixarão de reger os comportamentos humanos. Mas também podem ser temporárias porque destinam-se a reger relações sociais durante determinado evento ou durante algum fenômeno, havendo apenas uma estimativa quanto ao final de sua vigência. É o caso de uma eventual norma jurídica destinada a reger determinada situação durante a Copa do Mundo, ou outra norma que proíba o consumo de determinado alimento durante uma epidemia bacteriológica.

Quanto ao início da produção de efeitos, as normas podem ser imediatas, quando podem começar a reger os comportamentos humanos logo após publicadas, ou mediatas, quando requerem um lapso temporal entre sua publicação e o início de sua produção de efeitos. Esse lapso temporal chama-se vacatio legis e deve ser expressamente previsto na norma. Sua finalidade é permitir que a sociedade e o Estado se preparem para a nova norma.

Há ainda a possibilidade de classificarmos as normas pragmaticamente, analisando-se a função que cumprem. O primeiro critério foca a força de incidência das normas.

Aqui, as normas podem ser classificadas como imperativas ou cogentes, quando estabelecem comportamentos obrigatórios ou proibidos, não podendo ser afastadas pela vontade das partes, ou como dispositivas, quando estabelecem comportamentos permitidos, podendo ser afastas pela vontade das partes. O pagamento de um tributo é uma norma cogente; a adoção de um regime de separação de bens no casamento, salvo exceções, é uma norma dispositiva.

Pensando no direito privado, é comum encontrarmos normas classificadas como de ordem pública ou de ordem privada. As normas de ordem pública são cogentes e trazem disposições que devem prevalecer ante a vontade das partes; as normas de ordem privada são aquelas dispositivas, podendo deixar de ser cumpridas pelas partes.

Um segundo critério pragmático é a finalidade da norma. Algumas normas têm por finalidade reger comportamentos, sendo classificadas, como já apresentado, como normas de conduta ou de comportamento; outras normas apenas apresentam diretrizes, intenções, objetivos gerais a serem alcançados pelo Estado, sendo chamadas de normas programáticas (pois exigem um programa para serem executadas pelo Estado).

Devemos fazer um destaque especial à classificação das normas constitucionais, proposta por José Afonso da Silva, conforme a eficácia. Haveria normas de eficácia plena, aplicáveis direta, imediata e integralmente, podendo fundamentar petições iniciais e delimitar comportamentos sociais. Outras normas, porém, seriam de eficácia contida, sendo regras de eficácia plena até o surgimento de outras normas que as limitam (é o caso dos incisos VIII e XIII do art. 5º da Constituição Federal). Ainda haveria normas constitucionais de eficácia limitada, que não seriam diretamente aplicáveis, exigindo uma ação estatal ou a criação de novas regras para serem executadas. Tais normas poderiam ser de princípio institutivo, prevendo a criação de órgãos estatais, ou de princípio programático, traçando diretrizes de atuação para o Estado (como o inciso XX do art. 7º da Constituição Federal).

O último critério pragmático foca o funtor da norma jurídica. O funtor é aquela palavra que expressa a relação de autoridade do cometimento da norma jurídica. No relato, essa relação de autoridade transforma-se em um dever ser, ou seja, em um comando que estabelece uma hipótese e liga a ela uma consequência.

Entre a hipótese normativa e a consequência jurídica surge o funtor, expressando a autoridade do emissor. O funtor pode ser: permitido, proibido ou obrigatório. Daí podermos classificar as normas em permissivas, proibitivas ou obrigatórias (ou preceptivas).

Convém destacar que os funtores podem estar implícitos nas normas, devendo ser identificados pelos juristas. Além disso, uma norma obrigatória pode ser considerada proibitiva em sentido diverso. Por exemplo, uma norma que proíbe as pessoas de fumarem em locais públicos obriga as mesmas a não fumarem.

Com isso, esperamos ter apresentado, nesta postagem, os principais critérios de classificação das normas jurídicas. Outros critérios existem e outras abordagens são possíveis, pois a ciência dogmática do direito busca, prioritariamente, resolver conflitos e não estruturar-se de modo perfeito e irrefutável.

Referências:

BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lições X e XI)

FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003. (p. 93-132) (4.1 a 4.2.2)

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: saraiva, 2009. (cap. IX e cap. XI)

32. Norma jurídica: estrutura

A norma jurídica é um fenômeno comunicativo complexo. Em seu cometimento, há uma relação de autoridade institucionalizada em seu grau máximo, protagonizada pelo Estado. Essa relação de autoridade manifesta-se, no relato, por meio de funtores, quais sejam: é permitido, é proibido ou é obrigatório. Além disso, o relato descreve ações, eventualmente apresenta suas condições e descreve suas consequências.

A dogmática jurídica simplifica essa realidade complexa e foca sua análise no texto normativo, tomando, por exemplo, a lei e seus artigos como objeto de estudo e como ponto de partida para a produção de decisões. Esse texto apresenta três elementos essenciais: 1. O caráter vinculante; 2. A hipótese normativa; 3. A consequência jurídica.

O caráter vinculante da norma jurídica, em verdade, encontra-se no seu cometimento: deriva da relação de autoridade entre os comunicadores, que vincula o comportamento do receptor à consequência estabelecida pelo emissor. Essa relação de autoridade penetra no texto, conforme dito inicialmente, transformando-se em um dever ser (dada uma situação hipotética, algo deve ser permitido, proibido ou obrigatório). A norma, assim, vincula uma consequência a uma hipótese, estabelecendo que, se ocorrer a hipótese, a consequência deve ser concretizada.

A hipótese normativa recebe inúmeras designações na ciência do direito: tipo legal, hipótese de incidência, fato tipo, facti species. Basicamente, todas descrevem fatos ou atos jurídicos hipotéticos, ou seja, que podem ocorrer. Podemos, sinteticamente, dizer que os fatos jurídicos são fenômenos que ocorrem sem a manifestação da vontade humana e que levam a consequências previstas nas normas jurídicas (por exemplo, a queda de um raio que cause um dano à rede elétrica e a consumidores de eletricidade). Já os atos jurídicos são acontecimentos provocados pela vontade humana e que, se ocorrerem, devem levar a consequências jurídicas (por exemplo, a celebração de um contrato válido tem por consequência que suas cláusulas devem ser cumpridas pelas partes).

A consequência jurídica é o resultado previsto pela norma jurídica para o ato ou fato descrito em sua hipótese. Como a norma traz uma medida socialmente desejável de valor que deve ser realizado nos comportamentos humanos, ela limita as possibilidades de determinados acontecimentos, para concretizar tal valor. Assim, por exemplo, dado o valor propriedade privada, se uma pessoa adquirir a propriedade de um bem, a consequência dessa aquisição será a obrigação imposta a todas as demais pessoas de respeitarem essa propriedade.

Caso a consequência de uma norma jurídica não seja respeitada, surge uma nova norma, chamada sanção. Será que a sanção é parte integrante da norma jurídica, ou será que existem normas jurídicas sem sanção?

Tal debate revela posicionamentos quanto à natureza do próprio direito. Um jurista como Kelsen, por exemplo, não admite que existam normas jurídicas desprovidas de sanção. Ao contrário, afirma que a sanção é o elemento fundamental da norma jurídica, que estabelece punições a comportamentos que não ocorrem. Algumas normas, porém, são interpretativas, apenas determinando o sentido de outras. Elas, por não apresentarem sanções, deixam de ser jurídicas?

Kelsen afirma que continuam a ser jurídicas, mas são consideradas normas dependentes, pois referem-se a outras, que possuem sanção. Daí surge novo problema: e as normas de competência, que delimitam a competência de funcionários públicos, por exemplo, são jurídicas? Tais normas não possuem sanção e não se referem a outras.

Também aqui cabe uma objeção: haveria uma sanção implícita nas normas de competência. Trata-se da pena de nulidade. Se um funcionário público age sem ter competência para fazer algo, seu comportamento será considerado nulo. Outros pensadores, todavia, alegam que a nulidade não é uma sanção, pois não pune o autor do ato, mas apenas desfaz o ato.

Daí surgir outra reflexão: será que todas as normas jurídicas pretendem desencorajar comportamentos, punindo aqueles que os pratiquem? As normas jurídicas não podem, ao contrário, estimular determinadas condutas, que podem ou não ser realizadas, mas, caso realizadas, geram benefícios a seus agentes?

Aqui entra a perspectiva, muito difundida no presente, de que a sanção não é, necessariamente, uma punição. Pode haver a sanção punitiva, mas também há bastantes normas que estipulam sanções premiais, atribuindo um benefício caso a consequência da norma jurídica se concretize. Tal perspectiva alarga o conceito de sanção e não considera o direito apenas um instrumento de ameaças, mas também um agente que promove a transformação social.

Ora, isso leva a mais uma reflexão: considerar a sanção, sobretudo em seu sentido penal, elemento essencial da norma jurídica revela uma concepção do direito enquanto fenômeno coativo. Não haveria direito se a violência estatal não fosse exercida. Cada norma jurídica, assim, preveria uma violência específica. Porém, o direito pode ser visto não como violência concreta (coação), mas como sua ameaça (coerção). O essencial do direito não seria a punição aplicada, mas a possibilidade de, eventualmente, fazê-lo. Mais importante do que existir uma sanção para cada norma jurídica seria a existência de autoridade no cometimento da relação comunicativa que cria tais normas.

Independentemente da posição, o debate é acalorado. Podemos considerar todos os argumentos válidos, mas parece mais plausível considerar o direito um fenômeno coercível, cuja ameaça de sanção aparece em muitas normas, mas não necessariamente em todas.

Outra discussão que envolve a norma jurídica diz respeito a algumas de suas características: será que toda norma jurídica deve ser bilateral, geral e abstrata?

Enquanto norma ética, não resta dúvidas de que a norma jurídica é socialmente bilateral. Só podemos falar de normas éticas em situações sociais, que envolvem mais de uma pessoa, nunca em situações unilaterais. Mesmo normas jurídicas que qualificam uma pessoa, por exemplo, dizendo que se trata de alguém capaz, somente faz sentido se colocada em um contexto no qual essa pessoa irá se relacionar com outras.

Por outro lado, a norma jurídica também é axiologicamente bilateral. Os valores impostos pelas normas jurídicas às relações sociais não trazem o bem para apenas um dos sujeitos, mas perseguem, sempre, o bem de ambos e, acima disso, o bem comum. Ainda que uma norma imponha deveres a uma das partes e dê poderes à outra, fará isso porque é o melhor não para a pessoa que recebeu os poderes, mas para a sociedade toda.

Já a generalidade da norma jurídica é questionável. Uma norma jurídica será geral caso refira-se a uma quantidade indeterminada de destinatários. As leis são exemplos de normas jurídicas rotineiramente gerais, pois costumam referir-se a todas as pessoas. Porém, há outras normas jurídicas que se referem, em regra, a pessoas determinadas, sendo, portanto, individuais. É o caso das sentenças, normas jurídicas que se referem às partes do processo, ou dos contratos, normas jurídicas que se referem aos contratantes.

Quanto à abstração, também não parece ser um requisito da norma jurídica. As normas jurídicas abstratas, novamente como costumam ser as leis, referem-se a fenômenos sociais em sua universalidade. As normas de direito do consumidor, por exemplo, referem-se a todas as relações entre consumidores e fornecedores. Outras normas jurídicas, como as sentenças e os contratos, referem-se, usualmente, a fenômenos sociais concretos, como uma relação social específica ou um conflito específico.

Se devemos considerar, portanto, que as normas jurídicas são bilaterais, quer social, quer axiologicamente, não podemos afirmar que sejam apenas gerais e apenas abstratas. Vimos que podem ser individuais e concretas.

Miguel Reale afirma que existem dois tipos básicos de normas jurídicas, cada uma estruturada de modo próprio: normas de organização e normas de conduta.

A norma de organização é aquela que, como o nome indica, organiza: 1. O Estado, estruturando e regulando o funcionamento de seus órgãos; 2. Os poderes sociais, fixando e distribuindo capacidades e competências; 3. O direito, disciplinando a identificação, a modificação e a aplicação das normas jurídicas.

Sua estrutura lógica revela a existência de um juízo categórico, ou seja, a norma constata que algo existe e estabelece uma consequência que deve ser respeitada. Pode ser representada pela fórmula: A dever ser B. Note que o fato A não é hipotético, mas concreto.

Um exemplo de norma de organização é o artigo 2º da Constituição Federal. Constatada a existência de Poderes da União, afirma-se que devem ser independentes e harmônicos entre si.

A norma de conduta, por seu turno, disciplina o comportamento dos indivíduos e dos grupos sociais. Sua estrutura lógica revela um juízo hipotético, prevendo uma situação que pode ocorrer ou não e estabelecendo uma consequência que deve suceder à primeira situação. Pode ser representada pela fórmula: Se A, deve ser B.

Um exemplo de norma de conduta é o artigo 73 do Código Civil. Seu texto prevê que, se uma pessoa não possuir residência habitual (hipótese normativa), deve ser considerado seu domicílio o lugar em que for encontrada (consequência jurídica).

As normas de conduta apresentam, rotineiramente, dois componentes normativos em sua estrutura: a endonorma e a perinorma. Cada um desses componentes pode ser considerado, isoladamente, uma norma jurídica, prevendo uma hipótese e uma consequência.

A endonorma prevê, como hipótese normativa, um fato ou ato da vida social, e atribui a ele uma consequência que deve ser respeitada. Assim, caso o ato previsto ocorra, surge um novo comportamento como permitido, proibido ou obrigatório. Podemos representá-la com a fórmula já utilizada: Se A, deve ser B (sendo A a hipótese e B a consequência)

A perinorma é o componente da norma que reforça a consequência da endonorma. Ela pode reforçar essa consequência por meio de uma punição, que será chamada de sanção penal ou negativa, ou de um prêmio, que será chamado de sanção premial ou positiva.

Caso a perinorma estabeleça uma sanção penal, sua hipótese corresponde à conduta oposta daquela prevista na consequência da endonorma e sua consequência, que deve ser aplicada, é uma punição. Pode ser representada assim: Se não B, deve ser SPe.

Caso a perinorma estabeleça uma sanção premial, sua hipótese corresponde à conduta similar à prevista na consequência da endonorma e sua consequência, que deve ser aplicada, é um benefício. Pode ser representada assim: Se B, deve ser SPr.

As normas jurídicas, assim, sobretudo aquelas de conduta, correspondem à soma da endonorma e da perinorma. Podem existir normas que trazem uma perinorma negativa e uma perinorma positiva, ao mesmo tempo.

Referências:

BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lições X e XI)

FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003. (p. 93-132) (4.1 a 4.2.2)

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: saraiva, 2009. (cap. IX e cap. XI)


31. Norma jurídica: análise zetética

O direito contemporâneo possui como elemento essencial a norma jurídica. Trata-se de uma tecnologia que parte de normas jurídicas legais e resulta, principalmente, na produção de normas jurídicas contratuais e judiciais.

O jurista, pessoa que trabalha profissionalmente com o direito, olha para o conjunto de normas jurídicas positivado pelo Estado de um modo dogmático. Ele espera encontrar, nesse conjunto, normas a partir das quais possa elaborar peças processuais que levem à decisão de conflitos com o mínimo de perturbação social.

A ciência dogmática do direito ensina o jurista a encontrar essas normas jurídicas no direito objetivo, organizando o conjunto e permitindo sua manipulação. Na sequência, ensina a interpretar tais normas, dando a elas um significado aproveitável no processo de resolução dos conflitos. Por fim, também ensina o jurista a aplicar as normas jurídicas ao caso concreto, ou seja, a transformar as normas jurídicas gerais e abstratas em normas jurídicas individuais e concretas.

Nossas postagens, até o presente momento, enfrentam, sobretudo, a questão da identificação do direito. Vimos que o direito corresponde a um fenômeno normativo, entre outros fenômenos normativos culturais; vimos que se trata de uma palavra polissêmica e de um fenômeno histórico; por fim, vimos que é marcado por três grandes dicotomias.

As normas jurídicas do direito objetivo permitem aos juristas identificar os direitos subjetivos de cada uma das partes envolvidas em um conflito. A norma traz uma medida de valor que incorpora significados ao fato social. Ou seja, podemos olhar para um fato e interpretá-lo de diversas maneiras. O jurista buscará significados para esse fato que decorram das normas jurídicas.

Assim, um aluno, em uma sala de aula pode levantar o braço. Isso é um fato. Seu significado depende do universo normativo no qual venhamos a inseri-lo. Podemos pensar nas normas costumeiras. Duas interpretações, então, tornam-se possíveis: primeira, o aluno simplesmente está com preguiça, pois conforme o costume, pessoas com preguiça “espreguiçam”, levantando os braços; segunda, o aluno deseja se manifestar oralmente, pois conforme o costume, alunos que desejam fazer uso da palavra em uma aula, levantam o braço para pedir autorização ao professor para falar. Podemos, ainda, pensar que o professor tenha solicitado um voluntário para realizar determinado trabalho; agora, o braço levantado passa a indicar que o aluno se candidata ao afazer.

Pois bem, as normas jurídicas trazem critérios para os juristas interpretarem os fatos sociais, identificando, entre as pessoas envolvidas, aquelas que possuem direitos subjetivos e aquelas que estão sujeitas a obrigações. Aliás, convém destacar que quando um cliente procura um advogado, ele espera que seu advogado lhe diga quais são seus direitos e suas obrigações, ou seja, que dê um significado jurídico a suas relações sociais, partindo do universo do direito objetivo. O cliente não espera que o advogado dê um significado costumeiro, filosófico ou religioso para suas relações sociais.

Constatamos, assim, que a norma jurídica é um elemento essencial nesse processo, pois é a partir dela que o jurista pode afirmar quais são os direitos subjetivos e as obrigações das pessoas envolvidas em uma relação social. Mas, efetivamente, o que faz de uma norma ética uma norma jurídica? Há alguma condição comunicacional que possa dar à norma esse caráter de jurídico?

Analisando as características distintivas das normas éticas, verificamos que todas elas estão presentes nas normas jurídicas: além de serem, como quaisquer normas éticas, imperativas, violáveis e contrafáticas, são também heterônomas, coercíveis, bilaterais e atributivas. Mas podemos abordar a questão sob o ponto de vista da teoria da comunicação.

Analisamos as normas éticas, de um modo geral, sob o ponto de vista comunicativo. Constatamos que dois requisitos são necessários: a mensagem revela um comando, um texto reduzível a um dever ser; o emissor da mensagem deve possuir um grau mínimo de autoridade, reconhecida pelo receptor.

A autoridade do emissor, assim, é condição essencial para diferenciarmos uma mensagem qualquer de uma mensagem normativa. A questão agora é mais específica, como suscitada atrás: difereciar a norma ética religiosa, costumeira ou moral da norma ética jurídica.

Tércio S. Ferraz Júnior afirma que a comunicação sempre transcorre em dois níveis: o relato e o cometimento. O relato corresponde ao nível da mensagem, aquele no qual se manifesta o comando, o dever ser; o cometimento, por seu turno, corresponde ao nível da relação social entre os comunicadores, no qual se manifesta a autoridade do emissor.

Devemos localizar a diferença entre a norma jurídica e outras normas éticas no cometimento. Os comunicadores normativos sempre são marcados pela diferença, pois um possui autoridade e o outro não, e pela complementaridade, um cria o comando e o outro se sujeita a ele (ou o desobedece e assume os riscos da desobediência). A autoridade corresponde à soma da diferença e da complementaridade.

Toda relação de autoridade exige uma confirmação social. Um emissor passa a ter autoridade se a coletividade na qual está o reconhece como tal. Para que uma pessoa crie uma norma, é necessário que seu comando (dever ser) pressuponha a aceitação social de sua autoridade. O receptor do comando pode desconsiderar a mensagem como norma se a autoridade do emissor for desconfirmada por terceiros.

Uma pessoa pode criar uma mensagem proibindo outra de fazer alguma coisa. O destinatário dessa mensagem irá encará-la como norma ou não, caso deseje fazer aquilo de que está proibido, na medida em que verificar o reconhecimento social da autoridade do emissor normativo. Se outras pessoas afirmarem que o emissor possui autoridade para a proibição, então irá aceitar a mensagem como uma norma e pensar se vale à pena desobedecê-la ou não. Todavia, se outras pessoas não reconhecerem o emissor como autoridade, sua mensagem será desconsiderada enquanto norma, não sendo levada a sério.

Em alguns casos, há de se notar, a autoridade já está pré-confirmada pela sociedade. Existe um consenso, uma pressuposição social, de que determinados emissores possuem autoridade para a criação de normas em certos assuntos. Esses emissores estão institucionalizados. É o caso dos pais em relação aos filhos: a sociedade pressupõe que os pais tenham autoridade em relação aos filhos para criarem normas que dirijam suas condutas. Também podemos citar os educadores em relação aos alunos, ou os líderes religiosos em relação a seus seguidores.

Aqui chegamos ao ponto diferenciador, segundo Tércio S. Ferraz Júnior. As normas jurídicas são aquelas normas éticas criadas por emissores cuja autoridade está institucionalizada em um grau máximo. Em outras palavras, a diferença entre uma norma ética qualquer e uma norma ética jurídica está no grau de autoridade pressuposta pela sociedade: se esse grau for o maior reconhecido socialmente, então as normas criadas por esse emissor serão encaradas como jurídicas.

A maior autoridade reconhecida socialmente, hoje, em nosso país, é o Estado. As mensagens criadas pelo Estado que possam ser reduzidas a um dever ser são vistas não apenas como normas éticas quaisquer, mas, especificamente, como normas jurídicas. Enquanto o Estado for reconhecido como a maior autoridade no território brasileiro, suas normas continuarão a ser aceitas como jurídicas; caso surja outra autoridade superior ao Estado em nosso território, então as normas estatais deixarão de ser vistas como jurídicas e as normas dessa nova autoridade ganharão tal contorno.

O Estado, assim, cuja autoridade está institucionalizada em grau máximo, cria normas jurídicas que formam o direito objetivo. A partir dessas normas, as pessoas, em suas relações sociais, passam a ter seus direitos subjetivos garantidos pelo Estado. Isso cria, em toda relação jurídica, uma situação de metacomplementaridade.

Se afirmamos que a relação de autoridade entre o emissor de uma norma ética e seu receptor é complementar porque um cria um comando e o outro deve obedecer a tal comando (complementando-o, pois), devemos então considerar a relação jurídica como duplamente complementar, ou metacomplementar, como dito acima.

A norma jurídica, criada pelo Estado, atribui a uma pessoa autoridade para exigir um comportamento de outra pessoa, havendo uma complementaridade entre eles. Por exemplo, se Fulano é credor de uma quantia em dinheiro de Beltrano, ele possui autoridade, derivada das normas jurídicas, para exigir o pagamento da quantia e Beltrano deve realizar esse pagamento; há, portanto, uma complementaridade. Por detrás dessa relação, há outra complementaridade, derivada do Estado, que garante o direito de Fulano e responsabiliza Beltrano. Assim, caso Beltrano não respeite a autoridade de Fulano, estará sujeito à autoridade do Estado, que irá obrigá-lo a pagar a dívida.

A metacomplementaridade corresponde à atributividade, analisada nas características distintivas das normas éticas: a normas jurídicas conferem uma exigibilidade garantida a determinadas pessoas.

É importante ainda mencionar que não existe relação de autoridade institucionalizada em um grau infinito. Isso significa que a sociedade sempre pressupõe autoridade a um emissor dentro de certos limites, que se manifestam no conteúdo das normas. Em outros termos, nenhum emissor pode criar normas sobre tudo, mas apenas sobre determinados temas.

A sociedade pressupõe a autoridade de um professor para criar normas disciplinares em sala de aula, por exemplo. O professor pode exigir que os alunos, durante sua exposição, permaneçam em silêncio ou não se levantem sem motivos. Todavia, a autoridade do professor não é pressuposta para fora dos limites do estabelecimento de ensino. O professor não pode exigir que os alunos permaneçam em silêncio em suas residências ou fora das dependências do estabelecimento.

Nem mesmo o Estado, cuja autoridade é pressuposta em grau máximo, pode criar normas sobre todos os assuntos. Há limites. Tais limitações decorrem dos valores que a sociedade reputa mais importantes e de suas interpretações ideológicas. A sociedade espera que o Estado crie normas que estabeleçam diretrizes para a conduta humana no sentido de concretizarem tais valores, nunca de os violarem. Se o Estado elabora normas que violam esses valores, então sua autoridade será questionada, deixando de ser pressuposta.

A sociedade, por exemplo, espera que o Estado crie normas para concretizar um valor como o respeito à integridade física dos indivíduos. Se uma lei for aprovada que determine a amputação de um dedo de cada pé das pessoas, essa lei será considerada absurda e a autoridade do Estado para criá-la será questionada.

A Constituição Federal estabelece grande parte dos limites da autoridade estatal, transformando a pressuposição social em normas jurídicas fundamentais. Mas, ainda assim, podem ocorrer situações não previstas pela Constituição, ou situações que revelem conflitos de valores, nas quais a autoridade deixe de ser pressuposta e seja colocada em questão.

Nesta postagem, de um modo zetético, refletimos sobre a norma jurídica, mostrando sua importância para a ciência dogmática do direito, analisando-a sob o ponto de vista da teoria da comunicação e mostrando que há limitações valorativas para seus conteúdos.

Referências:

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003. (4.1)