21. Poder Judiciário, acesso à Justiça e reforma

Um tema bastante estudado em sociologia jurídica é o Poder Judiciário. Várias de suas facetas são analisadas, como a composição ideológica e social de seus membros, sua independência e sua posição institucional na sociedade.

FALCÃO (2006) ressalta três papéis fundamentais que devem ser cumpridos pelo Judiciário:

  1. Definir a legalidade (resolver ou prevenir conflitos com base na lei);
  2. Administrar a estrutura que viabiliza o “dizer o direito”;
  3. Produzir uma cultura de Justiça.

O grande erro, na opinião do autor, seria a abordagem ao Judiciário que enfatiza apenas o primeiro desses papéis, que corresponde à transformação das normas gerais e abstratas, constantes das leis, em normas individuais e concretas. No caso brasileiro, inclusive, seu principal problema não seria efetivamente o conteúdo das decisões proferidas, mas estaria ligado à administração de sua estrutura.

Em 2006, ainda para FALCÃO, as três grandes pautas ligadas ao Judiciário seriam combater sua lentidão, ampliar o acesso popular e adotar práticas gerenciais eticamente mais rigorosas. Assim, haveria a necessidade de se buscar uma gestão mais eficiente, melhor distribuída geograficamente e mais transparente.

O afastamento do Judiciário das camadas populares dá ensejo ao surgimento de uma linha de estudos na sociologia jurídica focando a questão do acesso à justiça. A expressão torna-se célebre a partir de uma ampla pesquisa chamada Projeto Florença, financiada pela Fundação Ford, que realiza, na segunda metade da década de 1970, um mapeamento sobre a acessibilidade ao Judiciário em diversos países. Como um de seus resultados, é publicado o livro Acesso à Justiça, de Bryant Garth e Mauro Cappelletti, em 1978. Esse livro torna-se o marco inicial para qualquer reflexão contemporânea sobre o tema e consagra a visão dos “movimentos de acesso à justiça”, além das barreiras a esse acesso.

A expressão “acesso à Justiça” pode ser lida em vários sentidos. De um ponto de vista liberal, consiste em assegurar mecanismos legais de o cidadão demandar no Poder Judiciário caso sofra uma lesão ou sinta-se ameaçado disso. Limita-se à garantia de o indivíduo defender seus interesses em juízo.

De um pondo de vista social, porém, a expressão ganha contornos materiais. Não basta haver previsões legais que garantam a possibilidade de uma pessoa demandar, mas é preciso checar se isso é possível em concreto. Será que há condições econômicas, culturais, institucionais que permitam ao cidadão recorrer ao Judiciário?

Os teóricos apresentam as barreiras de acesso à Justiça, ou seja, aqueles obstáculos que impedem o cidadão de, efetivamente, demandar. Embora a nomenclatura varie, podemos elencar as principais:

  1. Barreiras econômicas: existem obstáculos econômicos diretos e indiretos ao cidadão que pretende recorrer ao Judiciário. De modo indireto, há gastos ligados à locomoção e ao tempo dedicado à resolução da demanda. De modo direto, há a dificuldade de pagamento de honorários advocatícios e de custas processuais;
  2. Barreiras culturais e sociais: uma primeira ordem de obstáculos culturais e sociais é a falta de informações. Muitas vezes, o cidadão não sabe que seu problema pode ser evitado ou resolvido por meio do Poder Judiciário, ou ainda desconhece a possibilidade de recorrer a um mecanismo de assistência judicial gratuita ou de demandar sem advogado (nos juizados especiais ou na justiça do trabalho, por exemplo). Outra ordem de obstáculos decorre das próprias relações sociais que desestimulam a litigância. Relações de família, de vizinhança, de trabalho, de consumo reiterado, podem desestimular o ofendido a buscar uma reparação. Essa situação se agrava se houver, entre as partes, assimetrias como as que ocorrem entre partes vulneráveis e empresas, ou entre litigantes habituais e litigantes eventuais;
  3. Barreiras psicológicas: o acesso à justiça pode não ocorrer também em virtude do desgaste psicológico que a lide judicial gera. As pessoas, às vezes, preferem fugir desse desgaste de ter de se relacionar com advogados, juízes e com a outra parte. Também podemos citar a desconfiança com o serviço público como outra barreira psicológica. Os cidadãos podem reputar parcial ou desinteressada com o bem comum a atuação do Judiciário, acreditando que nele, a Justiça não será feita. Nesse sentido, podemos citar pesquisas que medem a confiança do cidadão no Judiciário. Levantamento feito pelo IBOPE revela, de 0 a 100, um índice de confiança de: 52 em 2009, 53 em 2010, 49 em 2011, 53 em 2012 e 46 em 2013. Pesquisa ICJ da FGV, por seu lado, realizada no segundo semestre de 2013, mostrava que 29% das pessoas, apenas, confiavam no Judiciário. Outras pesquisas revelam índice próximo a 30% de confiança.
  4. Barreiras jurídicas: de um ponto de vista jurídico, aspectos procedimentais e organizacionais podem obstar o acesso ao Judiciário. O processo, hoje, é excessivamente lento para a dinâmica da sociedade informatizada e em rede. Há uma falta de padrões nacionais de procedimentos processuais e de conteúdos materiais das decisões. Além disso, o Judiciário atua de modo impessoal, “frio”, ao buscar a resolução de conflitos, distanciando-se das partes por meio de uma linguagem técnica e de rituais estranhos. Do ponto de vista organizacional, a distância geográfica de tribunais e advogados de determinadas regiões nacionais ou áreas urbanas inviabiliza sua busca. Há, ainda, uma carência e uma má distribuição de assistência judiciária no território.

A constatação da existência de barreiras leva ao tema da reforma do Judiciário, buscando sua eliminação. Esse tema torna-se mais relevante se observado em conjunto com a crise do Poder Judiciário. Durante as décadas de 1970-1980, o Estado Social entra em profunda crise. Nesse período, o Poder Executivo, responsável pela implementação de direitos sociais, deixa de fazê-lo por meio de políticas públicas. Essa omissão gera o que BOAVENTURA chama de “explosão de litigiosidade”: a imensa demanda não atendida pelo Executivo passa ao Judiciário, que encontra-se despreparado para recebê-la.

Tradicionalmente, o Judiciário é apto para resolver conflitos esporádicos entre indivíduos, envolvendo questões ligadas a direitos subjetivos e normas decorrentes de contratos paritários. Com a crise do Estado Social, aparecem as demandas coletivas, num primeiro momento, e as demandas repetitivas, posteriormente. A necessidade de tratar cada um desses casos como se fosse único, respeitando-se várias fases processuais, faz com que o tempo para se proferir uma decisão judicial seja bastante demorado ante o volume de novos casos e muito restrito em seu alcance individual e concreto.

A consequência desses fenômenos é a mencionada crise do Poder Judiciário. Se acompanharmos os números de processos protocolados no Supremo Tribunal Federal, teremos uma imagem dessa “explosão de litigiosidade” em nosso direito:

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Destacamos que, a partir de 2004, com a Reforma do Poder Judiciário, sobre a qual falaremos adiante, surgiram mecanismos para filtrar os processos que podem chegar ao Supremo. Ainda assim, em 2012 e 2013, foram protocolados cerca de 72mil processos. Olhando para o nível nacional de nossa Justiça, podemos verificar sua crise pela quantidade de processos pendentes em 2013: 66,9milhões de processos aguardam julgamento ou decisão final. O volume de casos julgados é bastante elevado nos últimos anos, mas nem sempre consegue ultrapassar o de casos novos, levando à ampliação dos casos pendentes:

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A grande quantidade de casos novos pode levar a crer que as barreiras de acesso à Justiça foram superadas no direito brasileiro. Porém, se analisarmos os resultados da citada pesquisa ICJ (2013), da FGV, perceberemos não ser bem assim. Se olharmos a porcentagem de pessoas que já utilizou o Poder Judiciário por faixa de renda, percebemos que o índice de utilização aumenta conforme cresce a renda: 33% dos entrevistados que têm renda de até 1 salário mínimo já utilizaram o Judiciário; 41% daqueles com renda entre 1 e 4 salários mínimos; 45% daqueles com renda entre 4 e 8 salários mínimos; 51% daqueles com renda acima de 8 salários mínimos. A segmentação persiste se observarmos a escolaridade: 37% daqueles com baixa escolaridade já utilizaram o Judiciário; 44% daqueles com escolaridade média; 59% daqueles com escolaridade alta.

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20. Profissões jurídicas: Advocacia (IV)

Em nossa série de postagens sobre a advocacia, traçamos um panorama focando no monopólio profissional, apresentamos seus espaços de atuação e suas formas de atuar. Nesta última postagem, discutiremos : a feminização da advocacia e a questão da ética do advogado, na relação com o cliente e na busca de concretização da justiça.

O tema da feminização das profissões jurídicas é bastante estudado pela sociologia do direito e presente na advocacia. O número de mulheres advogadas aumenta bastante nas últimas décadas e tende a ultrapassar o de homens em várias partes do mundo. Isso, por si, já deve ser observado com interesse, pois tradicionalmente, de modo preconceituoso, a profissão é associada ao sexo masculino.

Pesquisa britânica realizada no início da década de 1980 revelou a forte presença dessa imagem. Os próprios juristas entrevistados caracterizaram a advocacia como uma atividade “agressiva”, “objetiva”, “lógica”, “pragmática”. O problema é a associação cultural feita em seguida: tais características seriam próprias dos homens. As mulheres, conforme os entrevistados, seriam “fracas”, incapazes da objetividade por se “envolverem emocionalmente” com as causas, seu modo de pensar não seria lógico, mas intuitivo e místico, e seriam muito utópicas. Além disso, os juristas afirmam que a mulher, por ser um “objeto sexual”, poderia tirar proveito dessa situação, captando mais clientes, mas, também, poderia perder oportunidades, não sendo tratada com seriedade. Por fim, as mulheres, ainda na visão dos entrevistados, tenderiam a priorizar a família e a ideia de serem mães, abrindo mão da carreira.

BONELLI registra que, no Brasil, seguindo tendência mundial, haveria uma nova divisão social do trabalho jurídico, promovendo duas separações: ramos tradicionais de ramos inovadores; trabalho rotineiro de trabalho mais reflexivo e aprofundado. Os ramos tradicionais tendem a ser executados de modo rotineiro, repetitivo, pelas mulheres que ingressam na advocacia. Essa nova divisão do trabalho seria facilitada, pois, pela feminização.

Observando os números de advogados brasileiros, em agosto de 2014 havia 379.632 mulheres e 445.507 homens, numa proporção de 46% de advogadas e 54% de advogados. Historicamente, há uma constante evolução na presença feminina:

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Esses dados são ainda mais indicativos da presença feminina se observarmos por faixa etária:

IV2

Se olharmos a porcentagem, percebemos a tendência de as advogadas serem majoritárias em pouco tempo:

IV3

O fenômeno é mundial. Em 2011, havia a seguinte porcentagem de advogadas: 45,4% na Bélgica; 51,9% na França; 32% na Alemanha; 42% na Itália. Na Espanha, em 2010 havia 40,2% de advogadas e no Reino Unido, em 2009, havia 45,2%. Em todos os casos, mesmo na Alemanha que possui menor porcentagem, a progressão é constante.

Se olharmos para os departamentos jurídicos, conforme dados da revista Análise, podemos confirmar a divisão sexual do trabalho jurídico. Em 2010, havia 49% de mulheres compondo as equipes desses departamentos; entre diretores, as mulheres eram apenas 33%. Em 2013, as mulheres ultrapassam os homens nas equipes estudadas, chegando a 54%; entre diretores, o número chega a apenas 35%. Assim, na advocacia, as mulheres podem, efetivamente, estar ocupando posições da base, tendo dificuldades para chegar ao topo das carreiras.

Tratemos agora da ética dos advogados. No Brasil, vimos que a Constituição Federal proclama, no artigo 133, sua indispensabilidade para a administração da justiça. O Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei 8906/94) repete essa afirmativa no artigo 2º. Em seu parágrafo primeiro, a lei acrescenta que “o advogado presta serviço público e exerce função social”.

Essas normas merecem críticas por consolidarem questões sempre suscetíveis de discussão. Da perspectiva da sociologia das profissões, não podemos aceitar a atribuição de importância de uma profissão feita pelos seus membros, pois pode ser apenas uma justificativa ideológica para o monopólio exercido. Como vimos na primeira postagem, a OAB participou ativamente da constituinte da década de 1980, consolidando seu projeto profissional de modo a ampliar as esferas de atuação da advocacia. Portanto, as normas correspondem a sua visão sobre o tema.

A fim de corresponder a alguém que é indispensável à administração da justiça, presta serviço público e exerce função social, o advogado deve proceder de modo especial, conforme previsão no seu Estatuto. O artigo 31, por exemplo, exige que aja de forma a tornar-se “merecedor de respeito” e a contribuir para o prestígio da advocacia, sendo independente e não tendo receio de desagradas as autoridades ou ser impopular. O artigo 33, além disso, estabelece que o advogado deve respeitar os deveres constantes do Código de Ética, elaborado pela própria OAB.

Tanto o Estatuto quanto o Código de Ética remontam à década de 1990, quando a advocacia brasileira começava a ganhar os contornos atuais. Ainda estão presos a um modelo tradicional de atuação, artesanal, com prestação de serviço individualizado. Repudiam a “mercantilização” e o “aviltamento” da profissão, proibindo anúncios publicitários, vedando a “captação” de clientes e estabelecendo patamares mínimos de honorários.

Essas posturas “éticas” da OAB não se justificam se submetidas a uma análise valorativa mais meticulosa. Resposta à consulta feita ao Tribunal de Ética da OAB de São Paulo, por exemplo, veda a instalação de escritório de advocacia em estações de metrô: “as áreas em estações de METRÔ, assim como acontece com shopping centers, supermercados, farmácias, aeroportos, são locais de convivência física incompatível com escritórios de advocacia, porque se prestam à prática do comércio e atividades afins, de natureza mercantil” (proc. E-4346/2014).

A visão do Tribunal relativamente ao metrô percebe apenas a possibilidade de “mercantilização” da profissão, mas não avança na “nobreza da motivação”: “por mais nobre que seja a motivação do advogado, chega a ser até intuitiva a percepção de que a instalação de escritório nas dependências do METRÔ tem como finalidade primeira potencializar, ao grau máximo, a exposição, mediante aproveitamento do enorme fluxo diário de pessoas que circulam nas estações, o que implica, direta ou indiretamente, inculca ou captação de clientela ou causas (art. 34, IV, do Estatuto da OAB; art. 7º, CED), justamente por conta de acesso privilegiado a clientela cativa, com interferência na distribuição natural dos serviços, em prejuízo a outros advogados da mesma localidade”. Ora, o ponto central da consulta é dar acesso à população a advogados bons e baratos. O metrô não seria um lugar privilegiado para isso? Ao contrário do afirmado, nada há de intuitivo na consulta.

Outro exemplo extraído do mesmo Tribunal paulista consiste na possibilidade de o advogado prestar consultoria jurídica online, via internet. Ela é também vedada pelo Tribunal (proc. E-4384/2014). Novamente o ponto de vista de controle sobre a profissão prevalece ante a possibilidade de ampliar o acesso a ela pela população. O modelo de atuação do advogado é, como dissemos, o tradicional, completamente desconectado de nossa realidade presente.

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19. Profissões jurídicas: Advocacia (III)

Na postagem anterior, apresentamos os espaços de atuação do advogado (departamentos jurídicos e escritórios), tratando brevemente de questões como o aumento de tamanho de escritórios ligados ao contencioso de massa, o elevado número de não-sócios nos maiores escritórios e a inadequação da estrutura atual da advocacia, monopolizada pela OAB, para o atendimento lucrativo do cliente individual pessoa física. Nesta postagem, refletiremos sobre o modo tradicional de atuar do advogado e as pressões exercidas sobre ele.

Primeiro, devemos salientar que o advogado é um intermediário. De um lado, está o cliente que deseja praticar um ato, evitar ou resolver um conflito; do outro lado, está o responsável pelo conflito ou o Estado, que garantirá a validade do ato ou resolverá o conflito.

Como um intermediário, sua presença sempre exige justificativa, não podendo ser pressuposta. O cliente pode praticar o ato sozinho, pode resolver ou evitar um conflito negociando, pode pedir diretamente o amparo do Estado para a resolução do conflito. Mas, por alguma razão, não consegue agir e procura o advogado. Qual seria essa razão?

O advogado apresenta-se como profundo conhecedor da legislação estatal e dos procedimentos, principalmente judiciais, para evitar ou resolver conflitos. Seu grande trunfo é o grau de segurança das medidas que pode adotar, sendo as mais seguras dentro da sociedade. Se há a necessidade de o cliente praticar o ato, o advogado vende a certeza de que esse ato será válido e não poderá ser desfeito futuramente; se há a necessidade de o cliente resolver um conflito, o advogado vende a certeza de que a decisão que obterá, independentemente de seu conteúdo, será definitiva, não podendo ser alterada por outra autoridade ou instância.

Como o advogado sempre trabalhou em um ambiente de monopólio profissional, pôde dar-se ao luxo de vender apenas a segurança de sua atividade, sem preocupar-se com outras qualidades. Com o controle profissional sobre o conhecimento exigido para sua atividade, o advogado podia dar-se ao luxo de falar uma linguagem não compreendida pelo cliente, preocupando-se apenas em traduzir aquilo o que reputasse conveniente. Com o controle profissional sobre os padrões de atuação, sobre os procedimentos a serem adotados, o advogado podia escolher autonomamente as medidas adotáveis e dar poucas satisfações ao cliente.

Por perceber que não era capaz de chegar ao conhecimento e a compreender os procedimentos adotados pelo advogado, o cliente contentava-se com as poucas informações prestadas por ele, não tendo condições de efetivamente avaliar e controlar seus atos. Assim, a definição do preço do serviço estava nas mãos do advogado, bem como uma estimativa quanto ao tempo necessário para sua realização.

Nessas condições, o profissional podia pouco se preocupar com aspectos ligados à gestão e à eficiência de sua atuação, negligenciando técnicas básicas de administração e, por vezes, aspectos como a comunicação com o cliente ou a produtividade de seu escritório. Sua forma tradicional de gerir o escritório consistia em distribuir clientes a seus advogados, que se responsabilizavam, sozinhos ou com suas equipes, pela prática de todos os atos ligados àquele cliente.

A equação usual era: um cliente + atos e procedimentos = um advogado responsável e sua equipe. A gestão desses atos e procedimentos era feita de modo artesanal, com uso superficial de tecnologia da informação, no geral limitada a uma planilha e um editor de textos. No máximo, o advogado mantinha um banco de modelos elaborados a partir de casos anteriores, mas fazia questão de dizer que “começava cada petição de uma página em branco”.

Alguns estudiosos (SUSSKIND, TROTTER) convergem ao apontar três forças que pressionam por mudanças nesse modo de trabalhar:

  1. Necessidade de mais eficiência: parece haver uma convergência pela redução de custos da advocacia e aumento de produtividade no mercado internacional. Essas pressões ocorreriam, num primeiro nível, dentro dos departamentos jurídicos das empresas e extrapolariam seus limites ao atingir os escritórios contratados por essas empresas. Segundo SUSSKIND, tratar-se-ia da pressão do “mais por menos”, ou seja, o advogado é cada vez mais exigido e menos remunerado. Seu resultado imediato seria a necessidade de os escritórios adotarem práticas de gestão mais avançadas, modificando o modelo artesanal de atuação;
  2. Aumento de competição: em vários níveis a zona de conforto gerada pelo monopólio profissional é ameaçada pela competição. Internamente, há mais advogados nacionais no mercado, aumentando a oferta e, naturalmente, exigindo uma diferenciação mais refinada entre eles para conquistar os clientes. Há, ainda, dentro do mercado jurídico, a competição crescente de escritórios de advocacia internacionais que penetram nos diversos mercados nacionais e desestabilizam suas relações internas. Por fim, as fronteiras entre o jurídico monopolizado pela advocacia e o não monopolizado são cada vez mais questionadas pela possibilidade de leigos e profissionais de outras áreas desenvolverem atividades de prevenção e resolução de conflitos;
  3. Mudanças tecnológicas: inovações trazidas pela internet e pelas TIs (tecnologias de informação) permitem que os conhecimentos necessários para o desenvolvimento das atividades tradicionais da advocacia estejam cada vez mais disponíveis gratuitamente a todos, tornando obsoletos os procedimentos praticados pelos advogados e, no limite, pelos próprios judiciários. Por um lado, torna-se fácil saber o que faz um advogado, qual a duração média de seu trabalho e qual seu valor real, dando ao cliente um potencial de controle antes pertencente ao profissional.

Essas forças, deixemos claro, ameaçam a atuação artesanal e improdutiva do advogado, exigindo uma mudança de postura ao gerir o caso de seu cliente; ameaçam, ainda, a postura cômoda de o advogado vender serviços preocupado apenas com a segurança da medida, devendo, assim, incorporar outras qualidades a seus procedimentos; por fim, ameaçam o controle sobre o conhecimento que, no limite, deixa de ser especializado para tornar-se comum, potencialmente inviabilizando a continuidade do projeto profissional nos termos atuais.

Nos Estados Unidos, como citado na postagem anterior, as pressões acima descritas levam os departamentos jurídicos a uma atuação mais preventiva e a uma gestão diferenciada dos trabalhos rotineiros e repetitivos. No primeiro caso, a palavra de ordem é gerenciamento de riscos, que pode ser feita por meio de auditorias, checagens e padronização de documentos. No segundo caso, alguns departamentos jurídicos crescem para resolver internamente litígios menos complexos e rotineiros. Além disso, contratam bons advogados para trabalhar pela metade do preço de um grande escritório. Por fim, há departamentos jurídicos transferindo alguns trabalhos para call centers ou para departamentos em regiões nas quais a mão-de-obra é mais barata.

SUSSKIND descreve cinco modelos de prestação de serviços jurídicos:

  1. Artesanal: é aquele serviço tradicional, “feito a mão”, no qual cada cliente é tratado individualmente, havendo encontros “um a um” com o advogado. Os documentos e as petições são feitos sob medida para as necessidades específicas do cliente e a prestação do serviço é presencial e personalizado;
  2. Padronizado: em determinadas situações, o serviço artesanal começa a se padronizar, a virar rotina. Isso pode ocorrer pela padronização de procedimentos, com o reaproveitamento de um método que funcionou com um cliente para o outro, muitas vezes via checklists. Mas também ocorre a padronização de conteúdo, quando partes de um documento ou de uma petição são reutilizadas, transformando-se em modelos para a elaboração de novos. A padronização ainda seria baseada no papel, com prestação pessoal e contato direto entre advogado e cliente;
  3. Sistematizado: a padronização é levada a um novo patamar quando são desenvolvidos sistemas que passam a conduzir o trabalho do profissional, permitindo, por exemplo, a produção de documentos ou petições mediante o preenchimento digital de formulários. Nesse caso, há a possibilidade de a prestação ocorrer pela internet, havendo um controle pelo cliente e a visão do fluxo da atividade;
  4. “Empacotado”: uma série de sistemas são fundidos e oferecidos ao cliente. Esses sistemas compõem um serviço jurídico pré-moldado que é instalado em sua própria empresa, permitindo que seus funcionários preencham formulários e usem os modelos para praticarem os atos necessários. O escritório disponibiliza serviços online que podem complementar o “pacote” vendido;
  5. Comoditizado: nessa fase, as atividades do serviço jurídico tradicional, em determinado ramo, tornam-se tão banais, que uma quantidade enorme de fontes as disponibilizam online no mercado, em patamares de qualidade razoáveis. A concorrência entre essas fontes barateia o preço do serviço que, no limite, torna-se gratuito, inviabilizando sua exploração comercial.

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18. Profissões jurídicas: Advocacia (II)

Podemos identificar dois espaços básicos de atuação do advogado brasileiro: o escritório de advocacia e o departamento jurídico de empresa. Ambos passam por um período de transformações que podem modificar significativamente a profissão.

Tomando como referência dados divulgados pela revista Análise, a Caixa Econômica Federal possui o maior departamento jurídico, por número de advogados, entre as empresas consultadas, desde 2010: 952 advogados em 2010; 907, em 2011; 963, em 2012; 973, em 2013.

Comparando os dados de quatro bancos, relativamente a 2010 e 2013, percebemos que em três deles o número de advogados cresceu:

tabela II1

Observando dados de 2013, a revista apurou que os jurídicos possuem uma equipe composta por uma maioria de mulheres (54%), por grande quantidade de pessoas com 35 anos ou menos (47%), e com alta porcentagem de pós-graduados em sentido amplo (68%) e em cursos de MBA (19%). Já entre os diretores, a maioria é de homens (65%), a faixa etária predominante é entre 36 e 45 anos (48%) e a porcentagem de pessoas com pós-graduação cai um pouco (62%), mas a porcentagem de cursos de MBA sobe bastante (30%).

Tradicionalmente, o departamento jurídico de uma empresa deve atuar de dois modos: preventivo e contencioso. A atuação preventiva envolve a integração do departamento com a empresa, podendo ocorrer na delimitação de políticas institucionais e na elaboração ou revisão de documentos, de forma a evitar problemas jurídicos futuros. A atuação contenciosa envolve a resolução de um litígio já em curso.

Nem toda atividade jurídica é desenvolvida pelo próprio departamento. Muitas vezes, ocorre a “terceirização” de sua execução. O mais comum é o jurídico de uma empresa contratar um ou alguns escritórios de advocacia para cuidarem de seu contencioso, em parte ou na integralidade. A amplitude dessa delegação varia conforme o contexto e os interesses da empresa.

Nos Estados Unidos, como reportam SUSSKIND e TROTTER, haveria um movimento de ampliação dos departamentos jurídicos e redução de atividades transferidas a escritórios. Esse movimento envolveria, sobretudo, atividades padronizadas e repetitivas, que deixariam de ser delegadas aos caros escritórios e passariam a ser executadas por um corpo de advogados contratados para essa finalidade. Também, para diminuir custos, os jurídicos ampliariam a atuação preventiva, evitando o surgimento de demandas.

No Brasil, ainda faltam estudos, mas podemos afirmar que vários departamentos jurídicos têm feito o oposto, transferindo seu contencioso para escritórios que variam conforme o perfil: casos repetitivos para escritórios que prestam o serviço denominado “contencioso de massa”; casos mais relevantes para escritórios especializados em serviços “estratégicos”. Parece que aqui, nas situações massificadas, é mais barato contratar um escritório do que contratar advogados para compor a equipe, talvez em virtude de nossa legislação trabalhista ser mais rigorosa.

A atuação contenciosa dos departamentos jurídicos e/ou escritórios contratados, em alguns setores, não mais pode ser limitada ao Poder Judiciário. Novas instâncias estatais decisórias exigem uma diversificação: PROCONs, Agências Reguladoras, CADE, Banco Central… Muitas vezes, o mesmo caso tramita por duas instâncias, simultaneamente.  A gestão do contencioso, assim, divide-se conforme o ramo de atividade da empresa, englobando setores especializados correspondentes a cada instância decisória (ou escritórios terceirizados).

Esse panorama relativamente aos departamentos jurídicos interfere, como veremos adiante, na situação dos escritórios de advocacia. Pensando na advocacia de modo genérico, contudo, podemos acompanhar as constatações de BONELLI em seus trabalhos, apontando três fenômenos que a atingem globalmente:

  1. Aumento de densidade e de estratificação;
  2. Feminização;
  3. Presença crescente das pessoas jurídicas (em especial, empresas).

Relativamente ao aumento de densidade, já demonstramos que ocorre em nosso país na postagem anterior. De 41 advogados por 100mil habitantes, em 1970, passamos a 311, em 2013. GALANTER aponta um aumento significativo em diversos países, comparando-se dados de 1970 com 2000: a densidade dobra nos Estados Unidos, Austrália, França, Israel e Itália; triplica no Canadá, Espanha e Reino Unido; quadruplica na Alemanha, Holanda e Portugal.

Mas o aumento não é apenas de densidade, como também de estratificação. BONELLI afirma que a advocacia era exercida em escritórios individuais ou partilhados e passa a escritórios estratificados. Podemos pensar que havia uma proporção similar de advogados assalariados e advogados sócios, com participação nos lucros do escritório. Hoje, as categorias de advogados não-sócios ampliaram-se, havendo vários níveis e uma grande quantidade deles em relação aos sócios.

Novamente, trata-se de fenômeno global. TROTTER afirma que em 1960, 80% dos advogados norte-americanos que ingressavam em um grande escritório tornavam-se sócios; hoje, 80% não se tornam. Observando-se a proporção de não-sócios para sócios, em 1950 havia vários escritórios com maioria de sócios. Hoje, é quase impossível isso ocorrer. A maioria dos escritórios norte-americanos apresenta mais de dois não-sócios para cada sócio.

Essa estratificação leva, ainda pensando na advocacia norte-americana, a um aumento de lucratividade dos sócios. O lucro anual médio de cada sócio dos cinquenta maiores escritórios, em 1985, foi 626 mil dólares (corrigidos pela inflação); em 2010, o lucro anual médio foi de 1milhão e 712mil dólares, quase triplicando. TROTTER estima que, nesse ano de 2010, 67 firmas de advocacia pagaram mais de 1milhão a seus 6.254 sócios, que correspondiam a menos de 0,5% dos advogados norte-americanos. Infelizmente ainda não obtivemos dados sobre o mercado brasileiro.

Outro fenômeno que marca a advocacia mundial é a feminização. Voltaremos a tratar dele noutra postagem, mas antecipamos que há um crescimento da participação de mulheres em vários países. Em 2011, havia mais de 40% de advogadas na Espanha, Bélgica e Itália. Na França, esse número superava os 50%, tornando-se majoritário. No Brasil, em 2014, as advogadas chegaram a 46% do total, sendo maioria na faixa etária até 40 anos.

A presença de pessoas jurídicas de natureza empresarial é detectada por GALANTER (2011), indicando que, em 1967, nos Estados Unidos, 55% dos clientes eram pessoas físicas e 39%, pessoas jurídicas. Em 2002, os clientes pessoas físicas caíram para 41% e as pessoas jurídicas subiram para 47,7%. Em sua análise, os fóruns estariam povoados por empresas, que consomem parcela cada vez maior de serviços jurídicos providos por advogados de elite em base contínua (lembremos que foca os Estados Unidos).


No Brasil, conforme BONELLI, as privatizações de final da década de 1990 levaram ao fechamento de departamentos jurídicos de empresas públicas e à contratação de escritórios de advocacia, movimentando o setor. A isso, devemos acrescentar que houve uma expansão do consumo a partir dos anos 2000, passando a incluir camadas populares em fatias antes restritas do mercado nacional. Essa soma leva ao contencioso de massa em direito do consumidor, mudando o perfil de nossa advocacia.

Os departamentos jurídicos de empresas segmentam suas necessidades em contencioso estratégico e contencioso de massa. Para o primeiro segmento, são contratados escritórios renomados, algumas vezes pequenos e altamente especializados (as “boutiques”), compostos por profissionais formados em faculdades “de elite”, com cursos de especialização, mestrado e/ou doutorado. Para o segundo, são contratados escritórios que se especializam na prestação massificada de serviços de advocacia, em âmbito regional ou, de preferência, nacional, com advogados contratados para a realização padronizada de atos processuais rotineiros.

Convém explicitar nossa peculiaridade em relação aos Estados Unidos: lá, o grande escritório é de elite e atende as principais empresas do mundo. Conforme GALANTER (2011), são cada vez maiores (em 1970, o maior escritório possuía 200 advogados; atualmente, o maior possui mais de 3000 advogados) e mais hierarquizados. Os serviços rotineiros das empresas, como vimos no início, tendem a ser feitos pelos respectivos jurídicos, internamente.

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17. Profissões jurídicas: Advocacia (I)

Nesta e nas próximas postagens, apresentaremos a advocacia no Brasil de um ponto de vista oriundo da sociologia das profissões. De modo preliminar, vejamos sua descrição feita pelo Catálogo Brasileiro de Ocupações (CBO):

Postulam, em nome do cliente, em juízo, propondo ou contestando ações, solicitando providências junto ao magistrado ou ministério público, avaliando provas documentais e orais, realizando audiências trabalhistas, penais comuns e cíveis, instruindo a parte e atuando no tribunal de júri, e extrajudicialmente, mediando questões, contribuindo na elaboração de projetos de lei, analisando legislação para atualização e implementação, assistindo empresas, pessoas e entidades, assessorando negociações internacionais e nacionais; zelam pelos interesses do cliente na manutenção e integridade dos seus bens, facilitando negócios, preservando interesses individuais e coletivos, dentro dos princípios éticos e de forma a fortalecer o estado democrático de direito.”

Nessa definição, aparecem duas categorias de atividades: 1. Atividades judiciais (processuais), destacadas em vermelho; 2. Atividades extrajudiciais, envolvendo mediação, assuntos legislativos, aconselhamento e negociação, destacadas em azul. Essas atividades são realizadas de um modo “profissional”, que corresponde à imagem idealizada dos advogados: altruísmo (preocupação primordial com a pessoa e os bens do cliente), defesa de direitos e da democracia, respeito a padrões éticos de conduta.

Essa imagem do advogado consolida-se no final da década de 1980, durante a feitura da nova Constituição Brasileira. Sua raiz, contudo, encontra-se na década de 1970, quando, após um período de relativa estagnação, houve um aumento, incentivado pela política militar, no número de faculdades de direito, seguido pela ampliação da oferta de advogados no mercado. Olhando apenas para o Estado de São Paulo, por exemplo, em 1964 havia 12 faculdades de direito; em 1982, esse número saltou para 32. No Brasil, o número de advogados salta de 37.000 em 1970 para 85.000 em 1980.

Essa expansão ocorre com uma mudança qualitativa no perfil de formação do bacharel em direito: o curso de direito transforma-se de humanista em técnico-profissionalizante. Como afirmam CAMPILONGO e FARIA, estruturou-se na década de 1970 um ensino de direito que transmite informações genéricas, desarticuladas e pouco sistematizadas aos alunos, que não permitem o entendimento do ambiente econômico, social e político, nem efetivamente preparam para o exercício da profissão.

Com a crise iniciada no final da década e alastrada para os anos 1980, a absorção dos bacharéis em direito pelo mercado torna-se difícil. Muitos desses profissionais são contratados, formal ou informalmente, como assalariados, seja em departamentos jurídicos, seja em escritórios de advocacia.

Durante o processo de redemocratização brasileira, houve a transformação de lutas sociais e políticas em lutas jurídicas, cooptadas pela Assembleia Nacional Constituinte e, então, conduzidas por juristas. Como consequência, a nova Constituição passa a incorporar novos direitos, ampliando os limites do jurídico (SANTOS, 2008, p. 84).

A ampliação do jurídico foi acompanhada pela ampliação da estrutura burocrática da sociedade brasileira, levando a um aumento do espaço de atuação profissional para os graduados em direito, que passam a agir na defesa dos novos direitos e a ocupar os cargos oriundos desse processo. Isso decorreria, segundo SANTOS, de um projeto profissional dos juristas, buscando a ampliação do mercado de trabalho.

Com a aprovação do novo texto constitucional e a bem sucedida ampliação do mercado jurídico, os profissionais do direito abandonam as posições políticas centrais do Estado brasileiro e passam a ocupar cargos técnicos ou a dedicarem-se à advocacia, de um modo despolitizado. Um exemplo pode ser visto no cargo de Presidente: 50% de seus ocupantes foram advogados. De 1988 para cá, contudo, nenhum advogado tornou-se presidente.

Nas palavras de SANTOS (2008, p. 90): “Os profissionais do direito monopolizaram um mercado de atuação profissional, mediando ideologicamente a construção de um estado democrático de direito depois de anos de autoritarismo. Dedicando-se mais à atividade profissional num nicho próprio, e com menos risco do que quando disputavam uma vaga na arena política, acabaram reforçando a profissionalização no campo jurídico, acirrando as disputas internas entre as diferentes carreiras e se tornando tecnicamente mais preparados para a atuação profissional”.

Podemos, assim, sintetizar o processo:

  1. No início da década de 1970 há uma expansão no número de faculdades de direito que leva a um aumento no número de advogados;
  2. O perfil do graduando torna-se mais técnico e menos humanista, para fornecer juristas ao processo de expansão econômica conduzido pelos militares;
  3. A crise econômica impede a absorção do total do contingente de formados pelo mercado no final dos anos 1970 e início dos 1980s;
  4. Ocorre um assalariamento da advocacia;
  5. Durante a constituinte, os advogados assumem controle da transição e implementam seu projeto profissional, consolidando e ampliando o monopólio pela judicialização da sociedade;
  6. Com o aumento do mercado, os advogados abandonam a esfera política tradicional e dedicam-se ao exercício profissional estrito.

Analisando-se os textos das constituições brasileiras, podemos notar essa ampliação de poderes da advocacia:

  • A palavra “advogado” não é utilizada nas constituições de 1824 e de 1891;
  • Na Constituição de 1934, aparece três vezes: uma na indicação do “quinto” constitucional (composição dos Tribunais) e duas na elaboração de projeto para o CPC;
  • Na Constituição de 1937, aparece apenas uma vez (na indicação do “quinto”);
  • Na Constituição de 1946, aparece quatro vezes: três na indicação do “quinto”, uma na participação da OAB nos concursos para a magistratura;
  • Nas Constituições de 1967 e 1969, aparece oito vezes: sete na indicação do “quinto”, uma na participação da OAB nos concursos para a magistratura.

Na Constituição de 1988, por sua vez, a palavra “advogado” aparece vinte e oito vezes:

  • Uma vez indicando a necessidade de assistência de um advogado ao preso;
  • Seis, ao tratar da Advocacia-Geral da União/ Advocacia Pública;
  • Três, na participação da OAB em concursos jurídicos;
  • Treze, na indicação do “quinto”;
  • Uma, na possibilidade de o julgamento não ser público por determinação da lei;
  • Três, na atribuição de competência à OAB para propor determinadas medidas ou praticar determinados atos;
  • Uma, ao determinar a indispensabilidade do advogado à administração da justiça.

Além disso, a palavra “advocacia”, que não é usada nas demais constituições, surge treze vezes na atual. De todos os usos constitucionais, o mais expressivo é o do artigo 133: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Ele constitucionaliza a profissão da advocacia, sua inviolabilidade e torna definitiva uma constatação que deveria sempre ser submetida ao debate público, a indispensabilidade do advogado à administração da justiça.

Com o constante aumento no número de graduados em direito, o monopólio sobre a advocacia, exercido pela OAB, passa a ser ameaçado. Em 1994, como resposta, é aprovada a Lei n. 8.906/94, que estabelece novo Estatuto da OAB e da Advocacia. Enquanto o estatuto anterior primeiro descrevia a OAB e depois estabelecia as condições para o exercício da advocacia, o de 1994 já delimita o monopólio sobre a profissão em seu início.

O artigo 1º trata, assim, das atividades privativas da advocacia: postulação a órgão do Poder Judiciário; consultoria, assessoria e direção jurídicas; assinatura de atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas. Além disso, exclui o habeas corpus dessas atividades e também delimita a exclusividade da advocacia, proibindo sua divulgação conjunta com outras atividades.

O artigo 3º estabelece que o exercício da advocacia e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na OAB, sendo nulos, conforme o artigo 4º, os atos privativos praticados por “não inscritos na OAB”. Tais artigos garantem o controle de acesso à profissão e o fechamento do mercado, impedindo outros profissionais de prestarem serviços ligados à distribuição estatal da justiça.

A grande novidade, além da nova estrutura do Estatuto, porém, veio com a exigência de aprovação no Exame de Ordem, considerada constitucional pelo STF em 2011, para a inscrição na OAB. O excesso indesejável de graduados em direito passa a ser filtrado por essa barreira, modulada conforme os interesses do órgão de classe de aprovar mais ou menos candidatos.


Antes de apresentarmos alguns dados quantitativos, convém destacar que o artigo 2º repete a noção constitucional de que o advogado é indispensável à administração da Justiça e o artigo 6º equipara o advogado ao juiz e ao promotor de justiça, afirmando não haver hierarquia ou subordinação entre eles. São medidas para reafirmar a importância do advogado e sua força na sociedade para “cumprir seu papel”.

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16. Análise sociológica das profissões

A palavra “profissão”, no Brasil, costuma ser usada, em termos populares, de um modo quase indiferente. É comum referir-se a qualquer trabalho ou atividade como uma “profissão”.

Quando, porém, a palavra vira uma qualidade, passa a ter contornos mais próprios. Muitas vezes ouvimos uma pessoa pedindo a outra para ser “profissional” ou agir com “profissionalismo”. Também podemos elogiar o “profissionalismo” de um trabalhador.

Nesses últimos usos, a palavra indica algumas características que o trabalhador possui ou deve possuir. Entre outras, podemos pensar no modo como executa sua atividade (com dedicação, estudo, afinco…) e no modo como trata seus colegas e clientes (respeito, distanciamento…).

Na sociologia das profissões, por sua vez, a palavra é usada para diferenciar um tipo de trabalho de outros. Vamos, aqui, apresentar as características da categoria sociológica profissão e problematizá-la a partir de tensões decorrentes dessas características e das transformações sociais do presente.

Primeiramente, registremos um termo neutro, capaz de designar qualquer atividade remunerada desenvolvida no mercado por uma pessoa: ocupação. Assim, em qualquer mercado existem várias ocupações (trabalhos, empregos, profissões…). Nem toda ocupação é uma profissão; toda profissão é uma ocupação. Surge, desse modo, a questão sociológica: quando uma ocupação se torna uma profissão?

A partir da obra de FLEXNER (1915), os primeiros estudiosos do tema indicam que, para se tornar uma profissão, a ocupação:

  1. deve ser intelectual, ou seja, sua atividade exige um conhecimento próprio (expertise), possuído pelo trabalhador;
  2. esse conhecimento é mais prático que teórico, consistindo em um conjunto de técnicas para a resolução de problemas;
  3. embora tal conhecimento possa ser aprendido, não se converte em uma mera rotina, exigindo sempre uma individualização do trabalhador no momento da atuação (advinda da experiência, do talento, do instinto);
  4. além disso, a profissão deve ser prestada com grande responsabilidade pessoal, exigindo o respeito a padrões éticos de desempenho e prestação do serviço;
  5. e deve motivada pelo altruísmo, vendo-se o trabalhador como alguém atuando pelo bem da sociedade ;
  6. há, por fim, uma forte organização do grupo que desempenha a atividade.

A caracterização é criticada por, conforme os sociólogos posteriores, acreditar no papel que o grupo profissional diz desempenhar. A partir, sobretudo, da obra de FREIDSON, constata-se que não há elementos fixos no conceito de profissão, sendo essa categoria sujeita às transformações sociais.

Em termos genéricos, pode-se afirmar que a profissão existirá se um grupo profissional obtiver status social (reconhecimento, prestígio, riqueza…) e autonomia ocupacional.

profissão - ocupaçãoA autonomia é obtida com a organização do grupo em associações ou entidades, que passam a atuar politicamente pelo seu fortalecimento, e pela aquisição do controle de:

  1. acesso ao mercado – o grupo define quem pode ou não atuar na profissão;
  2. padrões de prestação – o grupo estabelece as formas consideradas corretas de atuação para a resolução de cada tipo de problema relativo à atividade e cada profissional em si, com base nesses padrões, decide o que fazer, como e quando desempenhar a atividade;
  3. conhecimento – o grupo interfere na consolidação científica das técnicas necessárias para o desenvolvimento de suas atividades, exige que o candidato a membro da profissão receba uma formação superior ligada a essa ciência e busca controlar o acesso a ela.
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15. Pós-modernismo, Boaventura e o direito

A partir da segunda metade do século XX, alguns autores começam a questionar o projeto da modernidade, derivado de concepções racionalistas e humanistas, sobretudo influenciado pelo Iluminismo.

A modernidade pode ser caracterizada como um amplo movimento cultural cuja proposta é construir um mundo baseado na razão e situando o ser humano em seu centro. A perspectiva racionalista contrapõe-se às concepções religiosas então hegemônicas e despreza qualquer modalidade de conhecimento que não derive de uma lógica dedutiva ou, no máximo, indutiva. A verdade é racional e pode ser apreendida pelo ser humano, sem recurso à fé e livrando-se de quaisquer preconceitos irracionalistas.

A perspectiva humanista considera o ser humano como ponto de partida e ponto de chegada não apenas do conhecimento, mas também de toda e qualquer sociedade. Assim, as sociedades devem ser organizadas de modo racional, permitindo à humanidade libertar-se de limitações materiais e viver dignamente.

Na metade final do século XX, como afirmado, contudo, dissemina-se a percepção de fracasso do projeto moderno, não sendo capaz de cumprir suas promessas fundamentais. Do ponto de vista do conhecimento, vários autores e vários movimentos, assumindo posturas científicas as mais diversas, questionam a possibilidade de concepções abstratas racionais unificarem de modo satisfatório a complexidade social e a diversidade cultural. Em outras palavras, questiona-se a crença em uma verdade única e transcendente, derivada da razão.

Em 1959, no livro A Imaginação sociológica, C. Wright Mills utiliza a expressão “pós-modernidade” para designar seu tempo, indicando a superação do projeto moderno. Em 1979, Jean-François Lyotard publica A condição pós-moderna, analisando as condições do conhecimento na sociedade da informação. Conforme sua perspectiva:

  • Todo conhecimento ocorre em uma forma narrativa que se legitima a partir de um princípio superior e último;
  • Nenhuma narrativa superior (“metanarrativa”) tem, no presente, credibilidade para justificar tais princípios últimos;
  • Há, ao mesmo tempo, a falta de “metanarrativas” e uma abundância de micronarrativas que apresentam apenas explicações parciais sobre os fenômenos.

Conforme o ponto de vista de Lyotard, assim, podemos dizer que não há mais teorias abrangentes capazes de explicar a totalidade da existência humana e de justificar as ciências parciais e há, simultaneamente, muitos estudos sobre temas específicos que produzem conhecimentos parciais sobre a realidade sem formarem um todo coerente. Não há, por exemplo, uma teoria satisfatória sobre a sociedade que seja capaz de explicar todos seus elementos, mas há muitas teorias parciais sobre aspectos dessa sociedade, como estudos a respeito da criminalidade, da eficácia do direito, das transformações das profissões jurídicas. Esses estudos, embora profundos, não se comunicam para fornecer aquela visão do todo social típica da modernidade.

A teoria social pós-moderna, por sua vez, não aceita nem busca qualquer visão unificadora da sociedade. Dada a diversidade da condição humana e a complexidade das sociedades contemporâneas, nenhuma “metanarrativa” que tente explicar as teorias parciais seria adequada. Seus teóricos assumem a validade das micronarrativas locais (as explicações sobre problemas específicos) e o caráter múltiplo, descontínuo e plural da verdade, derivada de diversas vozes e perspectivas.

Os sociólogos pós-modernos, portanto, não partem de uma conceituação genérica da sociedade para localizar e então explicar os problemas específicos que estudam. Assumindo que não podem explicar TODA a sociedade, contentam-se com explicações sobre seus temas particulares.

Boaventura de Souza Santos (1940 – ) pode ser considerado um cientista social pós-moderno. Seus estudos atuais problematizam temas como a superioridade da razão ocidental e a hegemonia de perspectivas derivadas da Europa sobre o restante do globo.

Com relação à sociologia do direito, seus estudos trazem contribuições das mais importantes. Partindo da constatação de que os paradigmas tradicionais de estudo do direito são insatisfatórios e de que as teorias alternativas também não permitem um estudo abrangente do fenômeno jurídico, suas teses alargam essa perspectiva.

Para Boaventura, o direito oficial assume uma visão sobre o mundo que distorce a realidade, do mesmo modo como um mapa a distorce ao representá-la. As distorções ocorreriam, fundamentalmente, em três níveis:

  1. Escala: quando um mapa é elaborado, ele assume uma escala para representar os objetos que não permite a representação de coisas muito pequenas nem de coisas muito grandes. No caso do direito, sua representação oficial é a do direito criado pelo Estado nacional. São deixados de lado tanto o direito local (menor) e o direito global (maior);
  2. Projeção de formas: o mapa projeta as formas da realidade geográfica dentro de fronteiras artificialmente criadas pelos Estados. No caso do direito, as fronteiras são estabelecidas entre o centro e a periferia do fenômeno jurídico: o direito liberal ocupa o centro, sendo considerado o mais importante e o mais bem remunerado, enquanto o direito social ocupa a periferia, sendo um direito de pobres para pobres;
  3. Simbolização: o mapa apresenta fenômenos geográficos selecionados por seu criador, que escolhe o que deve nele aparecer e o que deve ser oculto. No caso do direito estatal, há uma seleção arbitrária entre o que é considerado seu objeto e o que não é regulado por ele.

Partindo dessas constatações, Boaventura conclui que há várias camadas de direito coexistindo na sociedade, caracterizando-se o pluralismo jurídico. O direito oficial, estatal, não é o único e convive com outros direitos, maiores e menores do que ele. Haveria, assim, um ambiente de interlegalidade: vários direitos superpostos que podem interpenetrar-se e/ou entrar em conflito.

Desenvolveremos adiante a questão do pluralismo. Por ora, apenas ilustramos: numa cidade, existem, ao mesmo tempo, o direito oficial do estado (nacional, estadual, municipal, de agências reguladoras…), o direito de espaços específicos (favelas, guetos, zonas periféricas, zonas de consumo de drogas e de prostituição…) e o direito global (internet, empresas multinacionais…).

Referências:

  • DEFLEM, Mathiew. Sociologyof Law. Cambridge: CUP, 2008.
  • FERREIRA, GUANABARA e JORGE (org.). Curso de Sociologia Jurídica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.

14. Bourdieu e o direito

Pierre Bourdieu (1930-2002) tem influenciado vários estudos contemporâneos de diversas áreas do conhecimento. Sua obra parte de uma perspectiva da sociedade que é capaz de levar em consideração sua complexidade e as diversas disputas desenvolvidas em seu interior.

Seus conceitos centrais, apresentados a seguir, permitem uma leitura produtiva em áreas tão diversas quanto a arte, a educação e o direito. Na crítica literária brasileira, por exemplo, estudiosos influenciados pelo seu pensamento têm buscado compreender a origem social do escritor contemporâneo para caracterizar a falta de heterogeneidade de nosso campo literário, refletindo em uma visão limitada veiculada em suas obras. Autores que não sejam homens, brancos, de classe média, trabalhando com a palavra (docência ou jornalismo), ainda têm grande dificuldade para ver seu texto reconhecido como “literatura de qualidade”.

Apresentando os conceitos centrais de Bourdieu, o espaço social é subdividido por campos, dentro dos quais os agentes e grupos têm suas posições fixadas. O campo (artístico, político, jurídico…) possui uma autonomia lógica, funcionando conforme critérios próprios que valorizam de modo diferente seus elementos, sendo marcado por disputas em torno dos interesses específicos da área (riqueza, poder, verdade, beleza, justiça…).

Para cada campo haverá uma valorização própria dos capitais que o compõem. A ideia de capital, assim, não é exclusiva da economia. Embora o capital econômico exista no espaço social, sendo sinônimo de dinheiro, seu peso relativo não é o mesmo em todos os campos. Há ainda o capital cultural, que corresponde a títulos, conhecimentos, bagagem, experiência, e o capital social, que corresponde às redes de contatos e relacionamentos dos agentes.

O capital simbólico pode ser visto como a síntese dos capitais econômico, cultural e social dentro de um campo, que levará em consideração o peso relativo de cada um. Assim, por exemplo, em termos ideais, no campo científico, o peso do capital cultural é maior do que os demais, tornando-se mais poderoso aquele que acumula maior quantidade de títulos acadêmicos e produz trabalhos mais notáveis.

A perspectiva de Bourdieu, porém, nada tem de ideal. Cada campo deve ser estudado em concreto, compondo um espaço social determinado. Observando-se o mesmo campo científico, voltando ao exemplo, agora em casos concretos, podemos perceber o peso do capital cultural decaindo em benefício dos outros capitais. Assim, numa situação, pode ocorrer de o peso do capital social tornar-se determinante, vindo a ter mais destaques não os cientistas mais estudiosos, mas aqueles mais bem relacionados dentro e fora do campo. Ou, ainda, noutra situação, o peso do capital econômico pode predominar e os cientistas que possuem, por um meio ou outro, mais acesso ao dinheiro ascendem no campo.

Em suma, sua perspectiva é bastante valiosa para a compreensão das relações sociais e impede o desenvolvimento de concepções “ingênuas”, supondo que apenas um determinado tipo de capital basta para conferir uma posição hegemônica dentro do campo.

direito é considerado um campo social que se constitui com o monopólio profissional sobre os serviços jurídicos. Seus operadores são agentes especializados que se situam como mediadores entre os envolvidos em um conflito e suas demandas e produzem uma fala específica na sociedade, marcada pela linguagem jurídica. Esses agentes são os advogados, juízes, promotores e funcionários do Poder Judiciário.

Cada um desses agentes é selecionado pelos futuros pares, e o exercício das respectivas funções é uma prerrogativa legal. Assim, um novo advogado deve ser graduado em direito e aprovado em uma prova realizada pelo órgão de classe dos advogados. Um novo juiz será também graduado em direito e aprovado em concurso público presidido por juízes de instâncias superiores. Graças a essa estrutura seletiva, garante-se o monopólio dos serviços jurídicos e a formação do campo.

O capital específico do campo jurídico deriva da capacidade reconhecida de interpretar os textos normativos e solucionar conflitos. Os operadores, enquanto intermediários entre os envolvidos no conflito, articulam as falas das partes conforme regras próprias do campo, buscando a interpretação mais favorável. Entre si, desenvolvem um habitus, ou seja, características comuns que derivam do estilo semelhante de vida, modo de se vestir, falar e comportar.

No geral, há uma tendência, no caso dos advogados, de representarem clientes de classe social similar a que ocupam externamento ao campo. Um advogado de classe alta, por exemplo, tende a representar um cliente também de classe alta ou uma empresa em situação econômica privilegiada. Já um advogado de classe inferior costuma representar clientes de classes mais baixas ou empresas em situação econômica menos favorecida.

Há uma divisão entre os operadores do direito que corresponde, em geral, à posição ocupada dentro do campo. Nos patamares superiores situam-se os chamados “teóricos”, aqueles que interpretam textos jurídicos elaborando doutrinas, como os professores, os juízes superiores e os advogados mais renomados. Nos patamares inferiores encontram-se os “práticos”, que simplesmente interpretam textos legais a partir de casos concretos, resolvendo conflitos, como os juízes de instância inferior e os advogados em geral.

É interessante destacar que os operadores do direito controlam não apenas o acesso ao campo, mas também lutam por delimitar suas fronteiras. Nesse caso, a luta envolve outros campos e varia historicamente. Conforme o momento, a sociedade pode passar por um período de “judicialização”, quando normas jurídicas, em geral derivadas de lei, são criadas para regerem mais e mais situações sociais. Noutro momento, porém, pode ocorrer um recuo do campo, deixando de haver normas legais sobre determinadas situações.

Um exemplo de alargamento do campo jurídico é a edição do Marco Civil da Internet, lei que passa a regular juridicamente alguns procedimentos na internet, até então deixados fora do campo. Por outro lado, as pressões pela flexibilização dos direitos trabalhistas podem soar como pressões por um recuo do campo jurídico.

Há uma imagem do campo que preconiza a existência de algumas regras fundamentais para seu funcionamento que somente podem ser conhecidas por pessoas treinadas (em cursos de graduação) para nele trabalharem. Um exemplo é a crença de que a interpretação é um processo lógico dedutivo que deriva de um silogismo no qual a lei é a premissa maior e os fatos correspondem à premissa menor. Só quem aprende a “pensar juridicamente” pode operar no campo.

Destacamos que essa imagem é construída pelos próprios operadores do direito e serve para justificar a existência do campo e do monopólio que exercem sobre o mesmo. A partir dela, afasta-se a possibilidade de uma pessoa, sem formação em direito, atuar juridicamente, pois passa a ser considerada desprovida de conhecimento para tanto. “Só com advogado se faz justiça” é um bordão constantemente repetido pelos próprios advogados.

O momento mais marcante de disputa no campo jurídico se manifesta no processo de elaboração da sentença. Nesse momento, os profissionais manejam seus capitais para obter a interpretação judicial reputada mais interessante às respectivas partes representadas, obtendo uma decisão favorável. O sucesso dependerá, portanto, do uso adequado de capital simbólico pelo profissional interessado na resolução da lide (juiz e advogados, por exemplo).

Para finalizar, reiteramos que Bourdieu oferece uma contribuição valiosa para o estudo sociológico do direito. Do ponto de vista do profissional, é sempre oportuno lembrar que há disputas internas por posições de destaque no campo e tais disputas não são resolvidas apenas com o uso do capital cultural específico da ciência jurídica, mas também com o uso do capital social e econômico. Em outras palavras, um profissional de sucesso não é apenas aquele que se capacita cientificamente (especializando-se), mas também aquele bem relacionado e com acesso a recursos financeiros.

Referência:

  • CHASIN, Ana Carolina. Considerações sobre o direito na sociologia de Pierre Bourdieu. In: RODRIGUES e SILVA. Manual de Sociologia Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2013.

13. Foucault e o direito

Michel Foucault (1926-1984) é um dos pensadores mais instigantes do século XX. Sua obra percorre temas variados, sempre problematizando o conhecimento e sua relação com o poder. Sua produção intelectual passa, em termos esquemáticos, por três fases: arqueologia, genealogia e hermenêutica.

arqueologia corresponde a sua primeira grande fase intelectual, iniciada nos anos 1960 com a publicação de História da Loucura (1961). Nesse livro, o autor investiga a formação de um “conhecimento” sobre a loucura que passa a considerá-la irracional e seu portador (o louco), um doente mental que precisa ser tratado e devolvido à normalidade da razão, muitas vezes por meio de castigos e punições.

Seu método de investigação dos discursos que pretendem apresentar um “saber” sobre determinados temas e determinadas pessoas procura indícios revelando o momento em que surgem esses discursos, como circulam entre os especialistas, como se estruturam e quais os efeitos que provoca nos sistemas de conhecimento existentes. Assim, como mencionado, Foucault mostra como surge um discurso sobre o “doente mental” e como esse discurso interfere no conhecimento sobre as pessoas.

Por procurar reconstituir os discursos a partir de fragmentos, de textos isolados, seu trabalho se assemelha ao do arqueólogo, reconstituindo as características de uma civilização a partir de uma peça, de um osso ou de uma pintura.

Com os livros subsequentes, O nascimento da clínica (1963), As palavras e as coisas (1966) e Arqueologia do saber (1969), consolida como grande tema da fase o estudo efetivo do “saber”, ou seja, aquele conhecimento que termina por circular em determinados meios como científico. Seu objetivo não é mostrar a verdade ou a falsidade dos discursos que estuda, mas mostrar como eles, em si, são parciais e assumem uma forma de verdade absoluta que não possuem.

Esse método leva a um aprofundamento que instaura a fase intelectual da genealogia. Os estudos sobre os “saberes” revelam que são produzidos em relações sociais específicas, marcadas pelo poder. Seu objeto passa a ser, então, essas relações e os reflexos disso nos sujeitos tratados pelos “saberes” (aqueles considerados “normais” ou “anormais”).

O texto A ordem do discurso (1970) pode ser apontado como de transição. Foucault destaca o regime político de produção da “verdade” e desconstrói alguns mitos científicos e filosóficos ocidentais:

  • A ideia de que o poder corrompe e o saber neutraliza essa corrupção, presente desde a filosofia socrática, é questionada. Os saberes são produzidos no cerne de relações de poder e servem a interesses concretos, internos a essas relações;
  • A ideia de que poder e saber são campos separados, correspondendo, por exemplo, à política (poder) e à ciência (saber), também é questionada. Haveria uma penetração constante entre poder e saber, cada qual referindo-se ao outro. O poder legitima saberes e é por eles legitimado;
  • A ideia de que o saber é neutro, por fim, desmorona. Se o saber é produzido em relações de poder, para servir interesses concretos, dependendo do poder para ser aceito enquanto conhecimento, não pode ser neutro, mas sempre é interessado ou comprometido.

Durante a fase da genealogia, Foucault enfoca a questão da pessoa a quem o saber se refere, enfrentando o tema do assujeitamento. Sua perspectiva não é simplesmente a dominação, mas a sujeição. Entender como as pessoas, em uma relação de poder, desenvolvem estratégias para mandar ou se sujeitar. Assim, ao mesmo tempo, Foucault percebe que os saberes instauram comportamentos considerados normais e legitimam relações de poder nas quais pessoas são assujeitadas. Com o livro Vigiar e Punir (1975) emerge a ideia de poder disciplinar, ao qual voltaremos adiante.

A terceira fase de Foucault, a hermenêutica, surge com os volumes dois e três da História da Sexualidade, já na virada da década de 1970 para a de 1980. Nos livros dessa coletânea, incompleta devido ao seu falecimento, vemos as três fases articuladas. Há a arqueologia dos discursos que querem produzir a verdade sobre o sexo; a genealogia que revela as redes de poder disciplinando os indivíduos para “normalizar” o sexo; a hermenêutica, enfatizando a constituição do indivíduo como sujeito do desejo, reformando ou conformando sua conduta conforme as ideias e formas de vida do seu presente.

Há, portanto, nessa fase, uma análise das relações éticas entre os indivíduos que nascem no cerne de formas de saber e instituem padrões normais de subjetividade em face de tipos diversos de sujeitos. Foucault passa a investigar as relações do indivíduo de si para consigo, introjetando ou repelindo os padrões exigidos de comportamento, conformando-se ou resistindo.

Foucault não estuda diretamente o direito, salvo em poucas observações laterais. Sua análise sobre a produção inquisitorial da verdade, por exemplo, relaciona-se com a perspectiva jurídica e com a formação do processo moderno. Mas há um problema ao tentarmos aproximá-lo dos temas jurídicos tradicionais: o direito pressupõe uma estrutura de poder centralizada pelo Estado rechaçada pelo autor como fundamental.

Seus estudos da fase genealógica revelam uma “microfísica” do poder, contraposta à “macrofísica” do poder soberano estatal. Sua perspectiva enfatiza as relações concretas nas quais aparecem estratégias, táticas, técnicas de poder e revela que ele se encontra diluído na sociedade, não concentrado nas mãos do Estado, da polícia e do exército.

A partir de Vigiar e Punir (1975), Foucault percebe que o poder soberano estatal que explicitamente se exerce sobre os corpos de criminosos, sobretudo no século XIX, torna-se improdutivo. O Estado, ao punir criminosos com o suplício (tortura e execuções públicas), mobiliza um gasto de poder desproporcionalmente elevado em relação ao corpo do réu.

A sociedade produz, então, mecanismos mais eficientes de exercício do poder, surgindo uma tecnologia de controle social discreta e calculada, atingindo não apenas o corpo, mas sobretudo a alma do indivíduo. Esse poder é a disciplina. Ela aparece nas prisões modernas, mas também nas fábricas, como mostra o autor no livro citado.

A partir de então, não há um gasto exorbitante do poder soberano do Estado para punir indivíduos desviantes, mas um gasto calculado de poder fragmentado na sociedade para produzir corpos dóceis, evitando os crimes e qualquer tipo de “anormalidade”. As técnicas do poder disciplinar espalham-se pelos espaços sociais, sempre “domesticando” e “adestrando” pessoas:

  • Os corpos são distribuídos no espaço em células individuais ou setorizadas, havendo um enclausuramento funcional dos indivíduos;
  • Há um minucioso controle do conteúdo das atividades realizadas pelos corpos em suas células, cuja execução exige determinados atos padronizados e previamente determinados;
  • Essas atividades são distribuídas em um tempo contínuo, subdivididas nesse cronograma em sequências menores de atividades;
  • Cada corpo será colocado num espaço para desempenhar, seguindo a linha temporal, uma série de atividades conforme o princípio da eficiência.

Essas técnicas aparecem na distribuição de criminosos por celas, conforme a periculosidade ou outros critérios, na distribuição dos alunos em carteiras na sala de aula ou na distribuição de funcionários na empresa. Todos recebem diretrizes comportamentais que podem ser sintetizadas em tarefas distribuídas no tempo. A essas técnicas se unem alguns mecanismos de exercício do poder disciplinar:

  • Observação hierárquica – o corpo alocado num espaço e com atividades a serem desempenhadas torna-se visível e transparente ao olhar do observador que controla;
  • Julgamento – a todo instante o corpo é avaliado no desempenho de suas funções ou nos atos de sua vida, devendo corresponder ao padrão “normal” que pode ser atingido por meio de eventuais exercícios corretivos;
  • Saberes – durante o processo avaliativo, vários saberes sobre o comportamento do corpo são produzidos e utilizados para transformar o indivíduo.

Podemos ilustrar esses meios em uma sala de aula. A posição dos alunos, distribuídos em carteiras, é tal que o professor pode observá-los no desempenho de suas tarefas, previamente distribuídas no tempo. Durante essa execução, os alunos são submetidos ao julgamento do professor, que os avalia e submete a novas atividades para corrigir as “deficiências de aprendizado”. Por fim, essa prática gera conhecimentos pedagógicos e de psicologia da educação, que serão reutilizados na turma e em outras turmas para aperfeiçoar a produção de alunos obedientes e que aprendem tudo que lhes for ensinado.

A sociedade do século XX transforma-se na sociedade disciplinar. Diversas de suas instâncias tornam-se espaços de exercício desse poder: academias de ginástica, asilos, consultórios, escolas, hospitais, prisões… No extremo, o próprio indivíduo, transformado em um corpo dócil e socialmente útil, aprende a se disciplinar, exercendo sobre si mesmo esse poder.

É importante destacar que Foucault considera o poder disciplinar algo produtivo e útil. Ao contrário da visão clássica que reputa o poder algo negativo, proibitivo, que apenas castiga o corpo, aquele poder é associado a saberes que o norteiam e a uma transformação da subjetividade em um novo ser.

Voltando à sociologia do direito, alguns estudos inspiram-se direta ou indiretamente no poder disciplinar. Estudos ligados à criminologia, à execução penal ou à constante observação das pessoas por meio de aparelhos eletrônicos articulam-se a ele.

Para finalizar, ainda se torna interessante, do ponto de vista jurídico, especialmente do direito público, ressaltar o conceito de governamentalidade, que emerge principalmente do livro Segurança, território, população, de 1978. Trata-se de um poder associado a um saber que analisa a população para desenvolver os territórios de uma nação.

Seus temas são a riqueza e fertilidade do solo, a saúde e a mobilidade da população, entre outros. Permite a formação de sistemas de conhecimento sobre o território e a população que permite a adoção de medidas públicas em nome de melhorias pontuais ou globais. Por exemplo, podemos ver essa governamentalidade quando analisam-se as condições de proliferação do mosquito da dengue, adotando-se medidas para sua erradicação; ou estudos de criminologia que associam altas taxas de criminalidade a condições sociais ou urbanas.

Referências:

  • DEFLEM, Mathiew. Sociology of Law. Cambridge: CUP, 2008.
  • RODRIGUES e SILVA. Manual de Sociologia Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2013.

12. Luhmann e o direito

Niklas Luhmann  (1927-1988) é um dos sociólogos mais interessantes do século XX. Sua perspectiva da sociedade mescla a visão sistêmica de Parsons a concepções derivadas das ciências biológicas. Embora trate de diversos assuntos, o direito é um de seus objetos de estudo mais importantes. Seu pensamento influencia, por sua vez, muitos sociólogos do direito.

Sua análise da sociedade parte da constatação de que esta é constituída, pela comunicação, sobre um ambiente. Nesse ambiente, encontram-se a vida orgânica, os indivíduos (seres psíquicos) e a matéria física. Quando os indivíduos se comunicam, fundam a sociedade. Destaquemos que a palavra comunicar deriva do mesmo radical latino que forma “comunidade”, “comum” e “comunhão”, entre outras que dão o sentido de compartilhar.

A comunicação, para Luhmann, pode ser descrita como um processo subjetivo em que uma informação é selecionada e transmitida. O recebimento dessa informação, contudo, não garante que ela será compreendida. Sua compreensão pode exigir mais comunicação, num processo que tende ao infinito.

Assim, por exemplo, um professor transmite uma frase para os alunos. Todos receberam a mensagem, mas sua compreensão exige que o professor se comunique mais e mais, explicando o significado dessa frase.

Luhmann considera a sociedade moderna complexa, derivada da desagregação de valores universais que davam coesão à sociedade religiosa que a antecede. Quando desaparece um discurso último unificador, cuja verdade não é questionada, a comunicação pode ocorrer tratando de quaisquer assuntos e torna-se imprevisível. Destacamos a semelhança desse ponto de partida com o pensamento de outros sociólogos e de Habermas, para os quais a falta de unidade religiosa é um marco da modernidade.

Voltando a Luhmann, antes da modernidade, todas as comunicações no mundo ocidental convergiam para respostas religiosas, havendo limites quanto às problematizações e aos significados dos discursos. Com o enfraquecimento da religião, a sociedade passa a poder comunicar-se sobre tudo e tem a necessidade de produzir novas comunicações que expliquem as anteriores de modo incessante.

Dizer que a sociedade moderna é complexa, portanto, significa que um indivíduo possui infinitas alternativas e possibilidades no momento em que se comunica. Isso causa, também, sua imprevisibilidade. Numa sociedade medieval, por outro lado, cada indivíduo estava limitado a possibilidades comunicativas conforme seu papel social, que não pode mudar, pois deriva de uma ordem divina.

Imaginemos uma sala de aula, sem o professor, durante o intervalo. Sobre qual assunto os alunos conversam? A quais rumos a conversa será levada? Não podemos prever.

Todavia, essa comunicabilidade infinita pode causar problemas para a sociedade. Existem assuntos que não podem ser discutidos interminavelmente, pois levam a situações em que decisões precisam ser tomadas, resolvendo problemas ou determinando rumos. A sociedade deve produzir e distribuir bens, prevenir e solucionar conflitos, consagrar determinados valores e repudiar outros.

Para impedir que essa comunicabilidade infinita atrapalhe o funcionamento da sociedade, surgem os sistemas sociais. São sistemas comunicativos que reduzem a complexidade social em determinados setores, permitindo que funcionem de modo satisfatório, por meio de códigos próprios. Cada um desses sistemas cumpre, assim, funções na sociedade, diferenciando-se do todo graças a sua comunicação específica, que deriva desses códigos.

Voltemos à sala de aula. O professor inicia sua aula de sociologia do direito. A qualquer momento um aluno pode fazer uma pergunta sobre qualquer assunto. Se todo aluno se manifestar sobre assuntos os mais diversos, o professor não cumprirá sua função específica, lecionar a disciplina. Para evitar isso, o professor estabelece um código que limita as comunicações possíveis: durante a aula, por exemplo, toda comunicação deve versar sobre sociologia jurídica (e, talvez, o tema específico da aula). Assim, a complexidade da sala de aula é reduzida pelo código “ser assunto de sociologia do direito” e “não ser assunto de sociologia do direito”. Não é mais qualquer comunicação sobre qualquer assunto que ocorrerá durante a aula, mas apenas aquelas que correspondam à disciplina que será, então, lecionada. Forma-se um sistema dentro da Universidade.

O sistema social é fechado operacionalmente, ou seja, funciona conforme dois pressupostos: auto-organização e autopoiesis. Auto-organização significa que cada sistema produz sua própria estrutura, delimitando suas fronteiras e estabelecendo o que pode ser comunicado conforme seu código e o que não pode ser comunicado. Autopoiesis significa que cada novo elemento do sistema (cada nova comunicação) será produzido a partir de pressupostos fornecidos pelo próprio sistema.

Se voltarmos outra vez ao exemplo da sala de aula, agora transformada em um sistema da disciplina sociologia do direito, perceberemos que, no momento em que se definir o que é sociologia do direito, serão também delimitadas as fronteiras do sistema, determinando-se o que pertence e o que não pertence a ele. Ainda, quando os temas da disciplina forem definidos, será delimitada uma estrutura interna do sistema. Assim, no nosso caso, o próprio professor de sociologia do direito vai se comunicar para dizer que a sala só pode tratar do assunto de sua disciplina e, em seguida, irá defini-la e segmentá-la em temas. Note: isso não será feito pelo professor de outra disciplina, mas pelo próprio professor de sociologia do direito.

Depois de definir a disciplina e seus temas, toda nova comunicação sobre cada um dos temas partirá dessa definição genérica. Sendo assim, podemos dizer que o sistema “disciplina sociologia do direito” é autopoiético, pois cada nova comunicação é produzida a partir de pressupostos contidos nas anteriores, internos ao sistema. Em última instância, existem os princípios que delimitam a disciplina, dos quais toda comunicação partirá. O professor lecionará sociologia do direito falando conforme os termos definidos pela própria sociologia do direito. Quando explicar um conceito, o fará utilizando outros conceitos pertencentes ao sistema.

O mesmo se passa com os sistemas sociais. Podemos pensar no sistema político, no sistema jurídico, no sistema econômico, entre outros. Cada um deles possui um código próprio que delimita o teor das comunicações que produzem; cada nova comunicação produzida decorre de outras comunicações pertencentes ao sistema. O sistema político, cujo código é governo x oposição, só produz comunicações a partir desse código. Toda fala política parte do sistema e tem por fim a manutenção ou a obtenção do poder.

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