48. Completude do ordenamento

A última regra estrutural do ordenamento jurídico sobre a qual devemos refletir é a completude. Seu significado é simples: pressupomos que o ordenamento sempre pode pronunciar-se sobre um fato por meio de uma norma jurídica. Em outras palavras: o direito brasileiro sempre poderá afirmar se uma conduta é jurídica ou antijurídica (contrária ao direito).

Dizer que o direito brasileiro é um conjunto completo leva a duas questões: 1. não existe nenhuma “falha”, ou seja, nenhum comportamento não previsto pelas normas  jurídicas? (essa “falha” é chamada lacuna) 2. As pessoas são obrigadas a conhecer todas as normas jurídicas?

Haverá uma lacuna se um fato não for limitado por qualquer norma jurídica. Usualmente, como as normas jurídicas legais tornam-se a fonte principal do direito, referimo-nos a lacunas das leis. Assim, quando não houver uma lei que estabeleça consequências permitidas, proibidas ou obrigatórias a um fato, dizemos que há uma lacuna (legal).

Nesta postagem, somente discutiremos a lacuna das leis. Noutro momento, abordaremos a questão se há ou não uma lacuna do direito ou do ordenamento.

Existem classificações para as lacunas legais:

  • lacuna autêntica ocorre quando, em virtude da falta de uma lei que trate do caso, não existe uma decisão possível; lacuna não autêntica ocorre quando, mesmo havendo uma lei que trate do fato, a decisão que dela deriva é indesejável (pode ser injusta ou muito rigorosa);
  • lacuna intencional (ou voluntária) ocorre quando o legislador sabe da existência de um fato, mas escolhe não criar uma lei sobre ele, deixando, muitas vezes, ao julgador a possibilidade de estabelecer um critério concreto para criar uma norma sentencial; lacuna não intencional (ou involuntária) ocorre quando um fato não é objeto de uma lei por descuido do legislador, que deveria tê-la feito, ou porque o fato é novo e ainda não houve tempo para ser elaborada uma lei sobre o mesmo. Em ambas as situações, a lacuna ocorreu “sem querer”, ou seja, ela não foi desejada;
  • lacuna patente ocorre quando não há uma lei que preveja hipoteticamente o fato; lacuna latente ocorre quando a norma legal que poderia tratar do caso é ampla demais e não parece adequada a ele;
  • lacuna originária é aquela que já está presente desde o momento em que a lei é elaborada, podendo ser intencional ou não. O fato já existe e deveria ter sido objeto de uma lei, ou o legislador, conhecendo sua existência, resolveu deixar sua apreciação para o juiz; lacuna posterior ocorre porque o fato surge depois da existência da norma, ou sua apreciação valorativa se modifica com o passar do tempo. Neste último caso, um fato reputado desejável pode passar a ser visto como indesejável, mas, como falta uma lei proibindo sua prática, surge a lacuna.

Tal qual a antinomia, a lacuna das leis é um problema para o jurista, que deve ser resolvido tão logo seja constatada. Para evitar sua existência, há uma regra geral derivada do conceito de legalidade ampla, no direito privado, prevista no art. 5°, II da CF: ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Noutras palavras: se uma coisa não é obrigatória ou proibida pela lei, é permitida.

Assim, em tese, no direito privado, não haveria lacunas. Todo fato novo, por não proibido em lei, seria permitido. Se o legislador não se pronuncia sobre alguma situação, conclui-se que os particulares podem praticá-la. Mas, será que esse mecanismo de segurança garante a completude da legislação?

Infelizmente, o direito não é um mero conjunto lógico de regras. Há valores envolvidos na avaliação de fatos. Um fato novo pode, imediatamente, ser considerado indesejável pela sociedade. Ainda que o mecanismo de segurança acima estabeleça que o fato é permitido, a sociedade pode desejar que ele seja proibido.

Suponhamos que alguém invente o teletransporte e passe a oferecê-lo mediante pagamento. Imaginemos que esse meio de transporte possa, em algumas situações, causar perturbações na estrutura celular dos usuários, mas, em virtude do colapso dos demais meios de transportes, as pessoas passem a utilizá-lo. Pelo princípio da legalidade ampla, ele é permitido. Mas, pelos riscos que oferece, não deveria ser regulamentado? Não haveria, então, uma lacuna? E se duas pessoas pretenderem explorar esse serviço e entrarem em conflito, como resolvê-lo?

Haverá, então, lacuna da lei. Como dito acima, trata-se de um problema que deve ser resolvido. Essa resolução dar-se-á pela produção de uma norma sentencial, pelo juiz. Tal norma adotará outras fontes, conforme determinado pelo art. 4° da Lei de Introdução às Normas do Direito (LID) e o art. 126 do CPC: analogia, costumes e princípios gerais do direito. Estudaremos tal ponto em postagem futura, sob o título “preenchimento das lacunas”.

Resta-nos, ainda, enfrentar a segunda questão suscitada pela completude: o ordenamento se pressupõe, como dito, completo. Há, em tese, uma lei para reger cada comportamento humano, estabelecendo sua permissão, sua obrigatoriedade ou sua proibição. Será que os cidadãos devem conhecer todas as leis?

O art. 3° da LID é claro: “ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece”. Em sendo assim, nem o magistrado pode deixar de julgar um processo alegando desconhecer a lei, nem o cidadão pode justificar um comportamento sob a mesma alegação.

A partir do momento que as normas legais devem obrigatoriamente ser publicadas, podemos presumir que as pessoas efetivamente as conhecem? Alguns autores afirmam que sim e se trataria de uma presunção juris et de jure (absoluta). A presunção é um fato reputado pela lei verdadeiro; se é absoluta, o fato continua sendo visto como verdadeiro ainda que se prove o contrário. Noutros termos, a presunção absoluta não admite prova em contrário. Assim, todos conhecem a lei e não se discutiria judicialmente isso.

Outros autores, porém, afirmam que existe uma presunção juris tantun (relativa) de que as pessoas conhecem as leis. Neste caso, haveria a possibilidade de se demonstrar que uma pessoa descumpriu a lei porque não a conhecia nem tinha condições de conhecê-la. Se a pessoa não conseguir provar isso, presume-se  seu conhecimento da lei.

Mas parece-nos não haver a necessidade de adotarmos uma presunção de conhecimento da lei. O art. 3° da LID criaria a todos uma obrigação: existe o dever de os cidadãos conhecerem a lei e, caso não o façam, podem ser responsabilizados pela omissão. As leis são públicas e estão disponíveis na internet. Todo aquele que tiver dúvidas quanto a seu comportamento, deve buscar informações na lei e consultar um advogado. Caso não o faça e seu comportamento seja ilegal, arcará com as consequências.

Referências:

DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. 16ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (art. 4º)

FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (4.3.2.3)

47. Consistência do ordenamento: antinomias

Embora se possa discutir filosoficamente quanto ao formato do ordenamento, questionando se a imagem da pirâmide é ou não a mais adequada para representá-lo, na prática profissional ela ainda parece predominar. O direito, assim, torna-se um conjunto hierárquico e coerente de normas jurídicas, compondo um todo consistente, que não admite as antinomias.

Antinomia significa conflito de normas. Para que ocorra uma antinomia jurídica, três condições devem ser observadas:

  1. As normas conflitantes devem emanar de autoridades competentes em um mesmo âmbito normativo, ou, em outras palavras, as normas devem reger, de modo oposto, comportamentos em um espaço comum. Não haveria antinomia se uma lei estadual do Rio de Janeiro determinasse uma coisa e outra lei estadual de Pernambuco determinasse o oposto. Mas haveria antinomia se uma norma jurídica do Estado do Paraná determinasse um comportamento e uma norma municipal de Curitiba estabelecesse outro. Ambas conflitam no espaço da cidade de Curitiba.
  2. As normas, preenchida a primeira condição, devem conter comandos que se opõem e, por isso, tornam-se incompatíveis. Podemos, assim, pensar em três situações: a. uma norma jurídica obriga algo e outra proíbe; b. uma norma jurídica permite algo e outra proíbe; c. uma norma jurídica permite algo e outra obriga. No caso “a”, temos a antinomia em seu sentido mais forte, pois algo é obrigatório quando deve ser feito e algo é proibido quando não deve ser feito. No caso “b”, a antinomia ocorre porque uma norma permissiva estabelece que algo pode ser feito ou não, a critério de seu destinatário. A oposição se concretizará se esse destinatário, aproveitando a permissão, pretender fazer algo que é proibido por outra norma. No caso “c”, de modo semelhante à situação anterior, porém em sentido oposto, a oposição se concretizará se o destinatário pretender não fazer algo que é obrigatório por outra norma.
  3. O conflito entre as normas deve deixar o destinatário em uma posição insustentável, ou seja, ele não saberá como se comportar: uma pessoa não saberá como agir ou um juiz não saberá como julgar.

Como o art. 2º, §1º da LINDB estabelece o critério da revogação tácita por incompatibilidade e a antinomia é indício de incompatibilidade entre duas normas, isso significa que uma delas deve ser revogada. Assim, o conflito entre normas é visto pelos profissionais como um problema do ordenamento, que precisa ser resolvido, determinando-se qual das normas conflitantes é válida e qual é inválida.

Existem alguns critérios para ajudar a resolver esse problema: hierárquico, especialidade, cronológico e lei mais benéfica. Vejamos cada um deles.

Pelo primeiro critério, se houver conflito entre duas normas jurídicas, primeiramente devemos verificar qual a hierarquia da autoridade que criou as mesmas. A norma derivada de uma autoridade de hierarquia superior prevalece ante a norma derivada de uma autoridade de hierarquia inferior. A norma constitucional, que deriva da autoridade detentora do poder constituinte, prevalece ante qualquer outra norma. A seguir estão as normas legislativas, que derivam de autoridades dotadas do poder legislativo. Devemos, pois, ter em vista a estrutura do ordenamento para adoção deste critério.

Muitas vezes, porém, o critério da hierarquia se mostra insuficiente para resolver a antinomia, pois as normas conflitantes derivam de um mesmo poder normativo. Podemos, então, recorrer a um segundo critério, a especialidade. Se uma das normas for geral e a outra for especial ou excepcional, esta prevalecerá somente nesses casos especiais ou excepcionais, conservando a outra sua validade para os demais casos (lembremos da classificação das normas jurídicas). Em outras palavras, se a situação for genérica, a ela será aplicada a norma geral; se a situação for especial ou excepcional, será regida pela lei especial ou excepcional. Tal entendimento decorre do art. 2º, §2º da LINDB.

Pode ocorrer conflito entre duas normas de mesma hierarquia e com o mesmo grau de generalidade. Nesse caso, a norma mais recente irá revogar a mais antiga, nos termos do art. 2º, §1º da LINDB. Trata-se do critério da cronologia.

Há, ainda, um último critério, o da lei mais benéfica. Em situações de direito público, cujas relações envolvem o Estado e os cidadãos, caso haja o conflito entre normas jurídicas de mesma hierarquia e grau de generalidade, aplicar-se-ia aquela que conferisse melhor tratamento ao cidadão. Em concreto, podemos pensar em situações de Direito Penal nas quais, caso duas normas pretensamente válidas conflite, aplicar-se-ia aquela que estabelecesse a menor pena ao réu.

Esses quatro critérios auxiliam o destinatário das normas jurídicas a tomar uma decisão, escolhendo a qual norma conflitante obedecer, eliminando a antinomia. Em vista disso, podemos dizer que as antinomias admitidas pelo ordenamento jurídico são aparentes, possuindo as condições 1 e 2 elencadas acima: normas emanadas de autoridades com poder normativo em um espaço comum e com conteúdo incompatível. O destinatário, com base em um desses critérios, poderá resolver o conflito.

Pode ocorrer, por outro lado, um conflito entre critérios, levando a uma antinomia de segundo grau. Há alguns metacritérios doutrinários, determinando um desnível entre os critérios, havendo alguns mais fortes e outros mais fracos. Não há unanimidade sobre tais metacritérios, mas majoritariamente a doutrina admite a seguinte ordem:

  1. Caso exista um conflito entre o critério hierárquico e o critério cronológico, predomina o primeiro. Por exemplo: uma norma constitucional mais antiga revoga uma norma legal mais recente.
  2. Caso exista conflito entre o critério hierárquico e o critério da especialidade, grande parte dos doutrinadores admite que o primeiro prevalece. Por exemplo: uma norma constitucional geral prevalece ante uma norma legal especial.
  3. Caso exista conflito entre o critério cronológico e o critério da especialidade, deve prevalecer este último. Por exemplo: uma lei geral sobre contratos, mais recente, não revoga uma lei especial sobre contratos trabalhistas, mais antiga.

Em sendo assim, podemos dizer que o critério mais forte é o hierárquico, seguido pelo da especialidade e pelo cronológico. Salientamos que o art. 9º da Lei Complementar n. 95 determina que a lei mais recente deve, expressamente, enumerar os dispositivos que revoga. Tal exigência enfraquece o critério cronológico pois, se uma lei não indicar expressamente a revogação de uma norma especial, ela deve permanecer válida.

Poucos doutrinadores enfrentam o critério da lei mais benéfica em conflito com outros. Podemos admitir que seja mais fraco do que o critério hierárquico e, talvez, do que o critério da especialidade, sobrepujando apenas o critério cronológico.

Se a antinomia não puder ser resolvida porque os critérios são insuficientes ou inexistentes, então teremos um caso de antinomia real. Salientamos que o juiz de direito nunca admitirá sua existência, devendo resolver o problema durante o julgamento da lide, criando uma norma jurisdicional que adote um critério qualquer, de modo fundamentado. Podemos pensar em uma situação pouco provável: duas normas jurídicas legais conflitantes, de mesma generalidade, são publicadas no mesmo dia. Tratar-se-ia de possível antinomia real.

As antinomias podem ser classificadas como próprias e impróprias. As primeiras envolvem conflitos entre normas obrigatórias, permissivas e proibitivas. As antinomias impróprias envolvem princípios (duas normas jurídicas consagram princípios opostos, como igualdade e liberdade), valorações (duas normas jurídicas atribuem uma valoração diferente a uma mesma conduta, como penas distintas para o mesmo crime) e de finalidades (uma norma propõe um determinado fim e outra consagra meios que não levam a esse fim). Há antinomias impróprias na Constituição Federal brasileira, sendo quase inevitável sua existência nos ordenamentos jurídicos, sobretudo as principiológicas.

As antinomias podem ser internas ou externas. As antinomias internas ocorrem no âmbito territorial de um país; as externas envolvem legislações de países diferentes ou legislações de um país e normas internacionais. O estudo destas últimas fica a cargo do Direito Internacional e, eventualmente, do Direito Constitucional.

Podemos também classificar as antinomias quanto à abrangência do conflito entre as normas jurídicas. A antinomia total-total ocorre quando toda a abrangência de duas normas é conflitante, somente podendo ser resolvida com a revogação integral de uma das normas. A antinomia total-parcial envolve a integralidade de uma norma e apenas parte de outra, podendo ser resolvida com a revogação integral da primeira ou com a revogação parcial da segunda. A antinomia parcial-parcial consiste no conflito entre parte de uma norma e parte de outra norma, devendo ser resolvida com a revogação parcial de qualquer delas.

Podemos citar exemplos:

a. Total-total: a norma 1 estabelece que é proibido conversar nas salas de aula; a norma 2 estabelece que é permitido conversar nas salas de aula. Há um conflito total entre ambas e uma delas deve ser considerada inválida.

b. Total-parcial: a norma 1 estabelece que é permitido conversar no pátio; a norma 2 estabelece que é proibido conversar nas salas, nos corredores e no pátio. A segunda é mais abrangente do que a primeira. A solução é revogar-se toda a norma 1 ou parte da norma 2 (a palavra “pátio”).

c. Parcial-parcial: a norma 1 estabelece que é permitido conversar no pátio e nos corredores; a norma 2 estabelece que é proibido conversar nas salas de aula e nos corredores. Há um conflito entre parte da norma 1 e parte da norma 2 (a palavra “corredores”). A revogação dessa parte de uma das normas não inviabiliza o restante da regra. Assim, sempre será permitido conversar no pátio e proibido conversar nas salas de aula.

Reiteramos, assim, que, no cotidiano profissional, o ordenamento jurídico é considerado um conjunto consistente, não admitindo a existência das antinomias. Caso duas normas conflitem, por descuido do legislador, uma delas deverá ser revogada, perdendo a validade.

Referências:

DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. 16ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (art. 2º)

FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003. (4.3.2.2.1)

46. Repristinação

O tema da revogação suscita uma discussão interessante: se uma norma que revogou outra perder a validade, a norma revogada volta a ser válida? Por exemplo: a Lei n. 20 revoga a Lei n. 10; seja por revogação, seja por caducidade, a Lei n. 20 deixa de ser válida; a Lei n. 10 voltará a ser válida?

O fenômeno pelo qual uma norma jurídica revogada volta, automaticamente, a ser válida pela perda de validade ou de vigência da norma revogadora chama-se repristinação. Ela é expressamente proibida pelo parágrafo 3º do artigo 2º da LINDB: “Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”.

Em termos meramente didáticos, podemos diferenciar a repristinação em tácita ou expressa. A repristinação tácita, ou propriamente dita, é um fenômeno automático, ou seja, o restauro da validade da norma jurídica revogada ocorre no exato instante em que a norma revogadora perde a validade, sem qualquer previsão expressa. No exemplo acima, no instante em que a Lei n. 20 perder a validade, a Lei n. 10 voltaria a ser válida, mesmo sem a Lei n. 20 ter previsto essa hipótese.

A repristinação expressa, ou imprópria, não está proibida pela legislação brasileira. Consiste no restauro da validade de lei revogada por expressa determinação de outra lei, seja a revogadora ou seja a revogadora da revogadora. Vamos ilustrar: no exemplo acima, a Lei n. 20 revoga a Lei n. 10, mas é uma lei temporária; ela prevê que, tão logo sua vigência termine, a Lei n. 10 voltará a ser válida. Outro caso: a Lei n. 30 revoga a Lei n. 20, que revogou a Lei n. 10; além disso, determina expressamente que a Lei n. 10 volte a ter validade.

Para finalizar, cumpre destacar que o fundamento para o restauro da validade da norma revogada, no caso da repristinação expressa, é a última norma criada. Por isso, dissemos tratar-se de uma repristinação imprópria. No primeiro dos últimos exemplos acima, a Lei n. 10 voltou a ter validade por determinação da Lei n. 20; no segundo deles, a Lei n. 10 voltou a ter validade por determinação da Lei n. 30. Em nenhum dos casos houve, propriamente, uma repristinação, pois o restauro da validade não decorreu automaticamente da perda de validade da norma revogadora.

Referências:

DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. 16ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (art. 2º, §3º – item 11)

FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003. (4.3.2.1)

45. Dinâmica do ordenamento: revogação e caducidade

Se a sociedade contemporânea fosse marcada pela estabilidade das relações sociais e pela imutabilidade, talvez pudesse ser regulada exclusivamente pelos costumes, não havendo a necessidade da criação de normas jurídicas legislativas. Mas isso não ocorre.

A marca de nossa sociedade é a constante busca pela novidade e pela transformação. As relações sociais não se mantêm estáveis ao longo dos anos. Se pensarmos nas últimas décadas, muitas foram as mudanças. Tal situação inviabiliza o recurso a normas jurídicas costumeiras. E também exige que as normas jurídicas legislativas estejam em constante atualização.

Os ordenamentos precisam, portanto, prever mecanismos para sua atualização, como a possibilidade de criação de novas normas válidas e de desaparecimento de normas que se tornam defasadas. Já abordamos, indiretamente, a criação de normas jurídicas ao tratarmos das fontes e do início da vigência. Vejamos como as normas jurídicas desaparecem, permitindo uma dinâmica ao direito positivo.

Uma norma deixa de ser jurídica quando perde sua validade, ou seja, não mais pertence ao ordenamento. Em tese, a perda de validade pode ocorrer de duas formas: 1. revogação, ou seja, uma nova norma retira a validade de norma anterior; 2. ineficácia, ou seja, uma norma que durante certo período de tempo não é aplicada pelo Estado e respeitada pela população deixa de ser considerada válida.

A maioria dos sistemas jurídicos de origem romana opta pela primeira das possibilidades, reservando a segunda a situações excepcionais. No Brasil, o art. 2º da LINDB estabelece a regra da revogação, afirmando que uma lei terá vigência (e será válida) até que outra a modifique ou revogue.

Para não haver dúvidas, o parágrafo 1º especifica que a lei posterior revoga a lei anterior “quando expressamente o declare”, por incompatibilidade ou “quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.

A primeira revogação é chamada de expressa, pois depende de determinação literal da nova lei. Podemos apresentar o exemplo do novo Código Civil, que traz uma cláusula de revogação em seu penúltimo artigo: “Art. 2.045. Revogam-se a Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 – Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial, Lei no 556, de 25 de junho de 1850″.

A revogação por incompatibilidade ocorre quando duas normas são contraditórias, existindo uma antinomia. Se uma das normas conflitantes for superior (a Constituição, por exemplo) e outra for inferior (uma lei ordinária), prevalece a superior, revogando-se a inferior. Por outro lado, se ambas forem de mesma hierarquia, então a norma mais recente prevalece ante a mais antiga e a norma especial prevalece, nas situações especiais, ante a geral (trataremos de antinomia noutra postagem).

A terceira revogação é chamada de global. Suponhamos que seja criado um Código dos Contratos Civis. Por descuido do legislador, ele silencia sobre o tópico de mesmo tema no Código Civil. Por ser lei mais recente, podemos considerar que revogue, globalmente, tal tópico.

Embora as três hipóteses de revogação continuem previstas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, publicada em 1942, precisamos apontar um problema: o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal determinou que fosse criada uma lei complementar para tratar da elaboração de leis em nosso país. Essa lei complementar é a n. 95, de 1998, que determina, em seu art. 9º, a obrigatoriedade da revogação expressa: “a cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas”.

Assim, após 1998, toda nova lei criada em nosso país, quando for incompatível com normas contidas em outras leis, deve indicar expressamente quais revoga, sob pena de descumprir determinação da Lei Complementar n. 95/98. Isso obriga o legislador a ser mais cuidadoso, checando todas as normas jurídicas existentes em nosso Estado, antes de propor um novo projeto de lei. Em tempos de internet e pesquisa digital de conteúdos, essa exigência é perfeitamente concebível. Também não se admite mais a revogação expressa feita de modo genérico: “revogam-se as disposições em contrário”.

Todavia, em virtude da inflação legislativa, levando à existência de mais de doze mil leis brasileiras posteriores a 1945, e do tradicional descuido de nosso legislador, pode haver incompatibilidades entre normas jurídicas legais que passem despercebidas no momento de criação de nova lei, a qual não as revoga expressamente. Nesse caso, surgirão antinomias e aplicar-se-á o parágrafo primeiro do art. 2º da LINDB.

Uma lei criada em 2010 pode determinar, em um artigo, que o comportamento X é permitido. Antes dela, podemos imaginar que houvesse outra lei, de 2000, com artigo determinando que o mesmo comportamento X é proibido. Por descuido, em 2010, o legislador não revogou expressamente o artigo da lei de 2000. Haverá, por incompatibilidade, uma revogação tácita.

Destacamos que a revogação tácita precisa ser demonstrada por quem a alega. Essa demonstração exige que se especifique quais as normas jurídicas incompatíveis, provando que são contraditórias. Para tanto, aconselha-se o recurso ao argumento de autoridade, citando-se a opinião de doutrinadores e da jurisprudência.

Não podemos esquecer que a norma jurídica revogada perde a validade e a vigência, deixando de fazer parte do ordenamento. Porém, isso não significa que ela perca o vigor, pois pode conservar força obrigatória em situações consolidadas durante sua vigência, como o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido.

Quanto à abrangência da revogação, ela pode ser total ou parcial. Ocorre revogação total, também chamada ab-rogação, quando uma lei, por exemplo, revoga integralmente outra, não preservando a validade de qualquer artigo da mesma. A revogação parcial, ou derrogação, ocorre quando nova lei revoga apenas alguns artigos da lei antiga, preservando-se a validade dos demais.

Uma lei A, pois, possui dez artigos. Haverá ab-rogação se uma lei B revogar todos esses artigos; se um ou alguns deles não for revogado, terá ocorrido a derrogação.

Embora a regra no direito brasileiro seja da perda de validade de uma norma jurídica por revogação, podemos constatar que há, ao menos, uma hipótese de perda de validade por ineficácia. O citado art. 2º da LINDB apresenta essa exceção: trata-se do caso da lei temporária.

Lei temporária é aquela que, quando publicada, apresenta um prazo ou uma condição para o término de sua validade. Sua existência, diferentemente das demais leis, que são permanentes, é efêmera. Ela somente será vigente durante um período certo de dias ou durante um acontecimento cujo final pode ser certo ou incerto.

Podemos citar como exemplo uma lei que estabeleça a duração de sua vigência por um número de dias ou até uma data precisa. Também será temporária a lei que vigorar durante um evento, como a Copa do Mundo, ou uma situação qualquer, como uma epidemia ou uma guerra.

A lei temporária não perde a validade por ser revogada por outra, mas por disposição própria, determinando que sua eficácia cessará automaticamente após a situação prevista. Ocorrida a situação, dizemos que houve a caducidade da lei. Caducidade, assim, significa a perda da validade de uma lei por superveniência da situação fática ou temporal prevista.

Dois outros casos envolvendo a perda de eficácia de uma norma podem ocorrer: o desuso e o costume negativo. Nosso ordenamento não prevê a hipótese de perda de validade em virtude desses casos.

O desuso envolve a percepção, por parte dos cidadãos, de que a norma não possui mais eficácia fática, pois, dadas as transformações sociais, os fatos considerados por ela permitidos, proibidos ou obrigatórios não mais ocorrem. Uma norma jurídica que proíbe a alimentação de cavalos em áreas gramadas urbanas faria sentido no século XIX, mas é vista como em desuso no século XXI, pois as pessoas não mais utilizam tal animal como meio de transporte.

O costume negativo, por seu turno, ocorre com normas que possuem eficácia técnica e fática, mas não são respeitadas pelos cidadãos nem aplicadas pelas autoridades estatais. Um exemplo é o “jogo do bicho”, modalidade de loteria proibida pela lei porém existente em muitas cidades brasileiras.

Em termos técnicos, nem o desuso nem o costume negativo revogam a norma jurídica. Mas, em um caso concreto, a aplicação dessa norma poderia causar uma sensação de injustiça. Caberia ao advogado da pessoa injustiçada defender a tese de que, ainda que seja considerada válida, a norma em questão não deveria ser aplicada.

Finalizamos constatando que o direito brasileiro é dinâmico, havendo a previsão de que uma nova norma jurídica pode revogar normas anteriormente válidas, modificando o conteúdo do nosso ordenamento. Além disso, normas temporárias perdem a validade automaticamente após um prazo ou um acontecimento, caducando.

Referências:

DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. 16ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (art. 2º)

FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003. (4.3.2.1)

44. Irretroatividade das leis

Quatro conceitos distintos, ainda que ligados, podem aplicar-se às normas jurídicas: validade, vigência, vigor e eficácia. A validade indica que a norma pertence ao ordenamento jurídico, pois foi criada por autoridade competente, veiculada por instrumento adequado e relaciona-se de modo coerente com as demais normas jurídicas superiores. A vigência indica que a norma pode, em tese, produzir efeitos. O vigor, por sua vez, é a força obrigatória de uma norma. Uma norma com força obrigatória pode ser socialmente respeitada, possuindo, então, eficácia.

Em tese, uma norma pode tornar-se válida mas não possuir vigência e vigor. Isso ocorre se houver um “período de vacância” entre a data de sua publicação e o início de sua produção de efeitos. Quando a norma torna-se vigente, adquire vigor, pois ganha força obrigatória ante as pessoas e os agentes públicos. Se a norma for seguida, produzirá seus efeitos (terá eficácia).

Podemos admitir que, como regra geral, o vigor de uma norma coincide com o período de sua vigência. A essa coincidência chamamos atividade da norma. Se uma norma deixa de ser vigente, mas continua a possuir vigor, afirmamos que houve ultratividade. Isso ocorre porque a norma que perdeu a vigência pode continuar a ser obrigatória para aquelas situações consolidadas sob seu império, as quais sempre serão regidas por ela.

Será que uma nova norma jurídica pode projetar seu vigor para o passado? Em outras palavras, será que uma norma jurídica pode modificar situações que ocorreram antes de ela existir?

Essa projeção do vigor de uma norma jurídica para o passado chama-se retroatividade. Abstratamente falando, nada impediria que a autoridade criadora de uma norma jurídica escolhesse dar a ela vigor retroativo (diríamos que a norma possui efeitos retroativos). Com isso, fatos ocorridos antes da positivação da norma também deveriam adaptar-se a seu teor. Situações consolidadas precisariam ser desfeitas ou refeitas.

O grande problema de uma norma retroagir está na insegurança jurídica a ser instaurada. As pessoas não mais praticariam atos jurídicos com a certeza de que o resultado de suas ações estaria protegido pelo ordenamento, pois poderia sofrer as consequências de uma nova norma a qualquer momento. Isso desestimularia a vida social num contexto de economia capitalista, na qual o cotidiano é permeado pela celebração e execução de contratos de consumo e de trabalho. Para evitar esse risco, alguns ordenamentos proíbem ou limitam a retroatividade das normas jurídicas.

Se pensarmos numa fonte específica de normas jurídicas, a lei, constataremos que o tempo de seu vigor é regido por algumas regras em nosso ordenamento jurídico. A Constituição Federal, no artigo 5º, XXXVI, protege três situações afirmando que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Isso significa que essas três situações, uma vez consolidadas sob o império de uma lei, não serão mais modificadas por outras leis posteriores.

Tal preceito é repetido pelo art. 6º da LINDB, que acrescenta mais uma determinação: “a lei em vigor terá efeito imediato e geral”. Cria-se uma regra relativamente ao vigor da lei: ele coincide com o início de sua vigência, projetando-se do presente para o futuro. Ou seja, as leis brasileiras são irretroativas, pois não projetam seu vigor para o passado, sendo esse vigor imediato.

Nada impede, contudo, que uma lei mais recente do que a LINDB modifique o critério da irretroatividade, determinando que seus efeitos projetem-se para o passado. Se o fizer, a nova lei terá, contudo, que respeitar o limite das três situações imposto pela Constituição. Como essa limitação está no art. 5º, podemos sustentar que se trata de uma escolha do Poder Constituinte Originário. Assim, não pode ser abolida nem pelo Poder Constituinte Derivado e suas Emendas, nem pelo poder legislativo e suas leis.

Os parágrafos do art. 6º da LINDB contêm normas secundárias de reconhecimento: definem ato jurídico perfeito, coisa julgada e direito adquirido. O ato jurídico perfeito é aquele praticado por uma pessoa durante a vigência de uma lei, consumando-se. Por exemplo, uma pessoa celebra um contrato. Esse contrato é um ato jurídico perfeito e sempre será regido pela lei vigente no tempo de sua celebração.

Uma pessoa adquire um direito quando preenche todas as condições exigidas pela lei para exercê-lo, mas, por algum motivo, ainda não o exerceu, ainda não praticou um ato jurídico. Considera-se que o direito já se incorporou ao patrimônio da pessoa ou a sua personalidade. Por exemplo, uma pessoa aprovada em todas as fases de um concurso público e nomeada para um cargo, adquiriu o direito de tomar posse durante certo lapso de tempo. Mesmo que uma nova lei modifique os requisitos para a ocupação de seu cargo, a pessoa continuará a ter o direito de tomar posse.

A coisa julgada é a decisão judicial de que não caiba recurso, ou, nos termos do art. 467 do CPC, é “a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”. Assim, a sentença que decide um processo que não é objeto de recurso durante o prazo para o mesmo torna-se coisa julgada e não poderá ser modificada por lei posterior. Também a decisão tomada em última instância torna-se coisa julgada.

O direito brasileiro escolheu estabelecer três situações consolidadas na Constituição Federal. A retroatividade não foi proibida, embora a regra legal seja da irretroatividade. Uma lei pode retroagir, desde que respeite os três limites. Todavia, há uma grande exceção constitucional à regra, como veremos.

O art. 5º, XL, estabelece que “lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Em outras palavras, podemos dizer que a lei penal deve retroagir para beneficiar o réu. Por se tratar de uma previsão realizada pelo mesmo Poder Constituinte Originário que estabeleceu a regra de respeito às três situações consolidadas, admite-se que a lei penal benéfica não se sujeita a tais limites, devendo retroagir sempre e modificar até mesmo tais situações.

O art. 2º do Código Penal e seu parágrafo único reafirmam a regra de que a lei penal benéfica deve retroagir, podendo modificar, inclusive, “sentença condenatória transitada em julgado”. Desse modo, se uma pessoa é condenada à prisão por praticar um crime, mas nova lei deixa de considerar sua conduta criminosa, essa pessoa deve ser imediatamente posta em liberdade, modificando-se a decisão que era coisa julgada. Da mesma forma, se a pessoa está presa, condenada a cumprir uma pena de quinze anos, mas a duração máxima da pena de seu crime, por determinação de lei nova, torna-se dez anos, então a sentença que a condenou deve ser reformulada, adequando-se às novas determinações legais.

É importante destacar a existência de uma previsão, no art. 3º do Código Penal, que não se confunde com a retroatividade em benefício do réu. Tal artigo afirma que uma lei penal temporária ou excepcional continuará a reger fatos praticados durante sua vigência mesmo depois de esta terminar.

As leis penais temporárias possuem uma data determinada para perder a vigência; as leis penais excepcionais somente serão vigentes durante um determinado acontecimento (como uma epidemia, por exemplo). Terminado o prazo ou o acontecimento, a lei perde automaticamente sua vigência. Não há uma nova lei revogadora que seja mais benéfica para o réu e possa retroagir. Assim, a conduta criminosa deve, pelos termos do art. 3º, ser punida, mesmo que tenha deixado de ser crime pela caducidade da lei.

É importante deixar consolidado que, embora o direito brasileiro tenha estabelecido que a regra é a irretroatividade das leis, a retroatividade não está proibida, ainda que limitada.

Referências:

DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. 16ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (art. 6º)

FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003. (4.3.4)

43. Fontes formais imediatas do direito – negociais e racionais

Já discorremos sobre a fonte formal imediata legislativa, mostrando que deriva do poder legislativo; tratamos do papel dos costumes, destacando que são fontes indiretas, pois dependem de autorização expressa da lei; apresentamos, ainda, a fonte formal imediata jurisprudencial, decorrente do poder jurisdicional. Agora, devemos abordar duas espécies de fontes restantes: as negociais e as racionais.

As fontes formais negociais consistem no poder negocial (mediatas) e no instrumento utilizado por ele para a veiculação de normas jurídicas (imediatas). Em regra, todas as pessoas capazes possuem poder negocial, sendo válidas as normas negociais que criam (art. 104 do CC). Isso significa que todo ser humano maior de idade e consciente pode criar tais normas, desde que respeite a função social dos contratos e a boa fé (arts. 421 e 422 do CC).

Trata-se de um poder amplamente disseminado pela sociedade. Comparativamente com o poder das autoridades que criam normas legislativas e jurisdicionais, pode ser considerado o mais fraco deles, quanto ao critério de impor obrigações às pessoas. Como visto, as normas legais podem limitar comportamentos de modo geral e abstrato, ou seja, para todas as pessoas em quaisquer situações tipificadas; as normas jurisdicionais podem limitar comportamentos às pessoas envolvidas, direta ou indiretamente, na lide processual. Uma norma negocial, por seu turno, não pode limitar comportamentos de alguém se essa pessoa não aceitar, voluntariamente, submeter-se a ela.

Mas essa aparente “fraqueza” não pode iludir: uma vez que duas pessoas exercem seus respectivos poderes negociais e chegam a um acordo, as normas dele resultantes adquirem força obrigatória entre as partes tão intensa quanto as normas extraídas de um lei.

Imaginemos um exemplo: um rapaz escreve numa folha de papel algumas regras, estabelecendo que seus amigos devem doar-lhe uma quantia pequena em dinheiro. Essa folha de papel, por si só, não tem qualquer valor jurídico. As regras nela contidas são apenas um texto, sem força obrigatória. Todavia, se seus colegas, livre e conscientemente, assinarem a proposta de contrato de doação, preferencialmente na presença de testemunhas, então a mísera folha de papel transforma-se em um contrato. As regras nela estabelecidas transformam-se em normas jurídicas e podem obrigar as partes envolvidas, limitando seus comportamentos.

A  “magia” do poder negocial materializa-se na celebração do negócio jurídico: de um poder cujo significado inicial é fazer uma proposta que obriga apenas o proponente (art. 427 do CC), transforma-se em um poder que, entre os envolvidos, tem a mesma força de uma lei.

O poder negocial deve ser exercido dentro de limites gerais estabelecidos pelo ordenamento jurídico. Esses limites são dados pelas normas legislativas, que vedam a celebração de negócios jurídicos cujos elementos não preencham certos requisitos. Por outro lado, quando se tratar de um contrato de direito privado, devemos lembrar que predomina a autonomia da vontade e a liberdade dela decorrente: se um ato negocial não estiver expressamente proibido, pode ser considerado permitido (o não-proibido é permitido).

O poder negocial pode criar normas negociais secundum legem e praeter legem. Essa classificação foi apresentada na postagem sobre os costumes. Podemos pensar no instrumento mais usual do poder negocial, o contrato. Existem muitos tipos de contratos expressamente previstos pelas leis: são os contratos secundum legem. Além dos contratos tipificados pelas leis, as pessoas podem criar qualquer novo tipo contratual, desde que não violem as proibições gerais ao poder negocial: são os contratos praeter legem, que, por não serem proibidos, são permitidos. Os negócios contra legem, por violarem as leis, não são válidos.

As partes que celebram um negócio jurídico extrairão, para reger seus comportamentos, regras do instrumento que o materializa. O principal desses instrumentos, como insinuado acima, é o contrato. Caso haja um conflito entre duas pessoas que celebraram um negócio jurídico contratual, ele será resolvido analisando-se o teor das normas jurídicas extraídas da fonte negocial: o contrato. Trata-se, assim, de uma fonte formal imediata do direito.


Restam, ainda, quatro possíveis fontes a serem analisadas, catalogadas como fontes formais racionais: analogia, doutrina, equidade e princípios gerais do direito.

Quando um juiz decide uma controvérsia, a primeira fonte formal imediata a que recorre é a legislação. Ele procura extrair das leis normas jurídicas legislativas que permitam a elaboração de normas jurídicas jurisdicionais, veiculadas por meio da sentença, para resolver o conflito. Todavia, pode deparar-se com um problema, chamado lacuna: o caso conflituoso não foi previsto pela legislação, ou seja, não há qualquer norma legislativa que se pronuncie sobre ele.

Trataremos do problema das lacunas noutra postagem. Por ora, basta afirmar que o juiz não pode deixar de decidir um conflito mesmo no caso de uma lacuna (art. 5º, XXXV da CF; art. 126 do CPC). O artigo 4º da LINDB determina que o juiz deve decidir o caso para o qual inexista previsão legal por meio da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito.

Já tratamos dos costumes; resta saber se a analogia e os princípios gerais do direito podem ser considerados fontes formais do direito. Analogia é comparação: o juiz compara o caso sem previsão legal com outro parecido, mas para o qual existe uma norma jurídica; então, cria uma norma jurisdicional adaptando a norma existente para o caso lacunoso. Os princípios gerais do direito são aquelas regras mais amplas do ordenamento, que estabelecem limites gerais para a criação de normas jurídicas e permitem a correta interpretação do direito; assim, o juiz pode criar sua norma jurisdicional, em caso de lacuna, diretamente a partir dos princípios, resolvendo o conflito.

Inegavelmente a lei de introdução ao direito autoriza a utilização da analogia e dos princípios gerais do direito para a produção de normas jurisdicionais. Mas, será que são propriamente fontes do direito? Existe um poder normativo próprio por detrás da analogia e dos princípios gerais do direito, tal qual ocorre com a legislação, a jurisprudência e os negócios jurídicos?

Na verdade, os poderes envolvidos são os poderes legislativo e jurisdicional. O poder legislativo, em caso de omissão, autoriza o poder jurisdicional a utilizar outro critério que não as leis para a elaboração de normas jurisdicionais (as sentenças, por exemplo). Não há um poder normativo próprio que positiva regras analógicas ou principiológicas.

Se afirmamos que a analogia e os princípios gerais do direito são fontes do direito, essa afirmação deve ser compreendida em um sentido indireto (do mesmo modo operamos no caso dos costumes). O juiz elaborará sua sentença por meio de um raciocínio lógico pelo qual recorre a essas fontes formais indiretas, seguindo orientação da própria legislação, quando esta se mostra lacunosa.

O mesmo raciocínio pode ser aplicado à equidade. Um juiz decide por equidade quando utiliza como critério exclusivo de sua decisão o seu conceito particular de justiça, tomando a providência que repute mais justa para o caso. Novamente a fonte formal mediata é o poder jurisdicional, que criará a norma. Por autorização expressa do poder legislativo, em algumas situações a norma jurisdicional poderá ser criada não a partir das leis, mas a partir da equidade, por meio de um raciocínio lógico.

Nesse sentido, a equidade também é uma fonte formal indireta do direito. O art. 127 do CPC é taxativo: “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. Um exemplo de previsão legal da equidade, embora sem utilizar essa palavra, é o art. 1740, II, do CC, autorizando ao juiz a providenciar, “quando houver por bem” (ou seja, com equidade), a correção do menor sob tutela que se comporte mal.

Finalmente, resta o caso da doutrina. A palavra indica o conjunto de textos científicos sobre temas do direito, como livros e artigos publicados em periódicos. Trata-se de uma fonte formal do direito?

Tecnicamente, não há autoridade normativa na doutrina. Inexiste, portanto, um poder inerente aos estudiosos do direito para, diretamente, criarem normas jurídicas. Por outro lado, é inegável que a opinião dos cientistas do direito interfere no momento em que outras autoridades, como as autoridades legislativas e jurisdicionais, criam suas normas jurídicas, por meio das leis e sentenças.

Os doutrinadores possuem, assim, poder científico, que pode determinar o conteúdo de uma lei ou o modo como a mesma é interpretada. Porém, como dito, esse poder não obriga as autoridades à criação de normas jurídicas a partir da doutrina. Um juiz pode utilizar racionalmente os argumentos de um doutrinador porque ele, juiz, possui autoridade para fazer essa escolha.

Podemos concluir afirmando que a existência de uma fonte formal do direito indica que há uma autoridade com poder de criar normas jurídicas. Três são as fontes formais: a legislativa, a jurisdicional e a negocial. Além disso, por disposição das leis, a fonte jurisdicional pode recorrer a fontes formais indiretas, quais sejam, normas extraídas dos costumes, da analogia, dos princípios gerais do direito e, atém mesmo, da equidade, no momento de elaborar uma sentença.

Referências:

BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lição XV)

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (4.3.3.3)

42. Fontes formais imediatas do direito – jurisprudência

A jurisprudência, na verdade, é um costume muito particular: trata-se do hábito de os juízes julgarem casos semelhantes de um modo também semelhante, quando não idêntico. Assim, a palavra nada mais indica do que esse costume. Todavia, veremos que possui outros significados na ciência do direito.

Enquanto um costume dos julgadores, a jurisprudência não se transforma em uma norma jurídica obrigatória no direito brasileiro, ou seja, ainda que afirmemos que se formou uma jurisprudência relativamente a determinado tema, isso não significa que os juízes brasileiros devam segui-la. Um juiz (ou desembargador) pode julgar, em regra, livremente os casos, contrariando o costume (juriprudência) de seus pares de acatarem a decisão habitual. Se muitos juízes seguirem esse comportamento, poderemos afirmar que se formou um novo hábito, chamado de jurisprudência minoritária.

Quando um jurista, por exemplo, investiga determinado tema, como a responsabilidade civil do profissional liberal no direito do consumidor, pode perguntar-se: qual a jurisprudência sobre o assunto? Sua questão consiste em saber como os julgadores costumam decidir os conflitos envolvendo citada responsabilidade.

Se usamos a palavra jurisprudência no sentido de fonte formal do direito, não nos referimos propriamente ao hábito dos julgadores, mas sim ao poder jurisdicional e ao seu instrumento principal, a sentença. Assim, ao dizermos que a jurisprudência é fonte do direito, pretendemos afirmar que o poder jurisdicional e a sentença são fontes de normas jurídicas.

O poder jurisdicional é exercido pelos membros do Poder Judiciário, como juízes, desembargadores e ministros dos tribunais superiores. Tais autoridades podem criar normas jurisdicionais que decidem conflitos ou esclarecem o significado e a validade de outras normas jurídicas. Constituem fontes formais mediatas do direito. Para veicularem tais normas de modo válido, devem utilizar instrumentos próprios, como sentenças e acórdãos, os quais compõem, por seu turno, as fontes formais imediatas.

Cumpre esclarecer que o poder jurisdicional, em certo sentido, é inferior ao poder legislativo, pois não tem o condão de criar normas jurídicas gerais e abstratas. Suas normas são individuais e concretas, dependentes de provocação de uma parte interessada (art. 2º do CPC). Isso significa que somente podem produzir efeitos para pessoas determinadas ou determináveis, em situações específicas. De modo geral, afirma-se que a norma jurisdicional, veiculada em uma sentença, por exemplo, somente produz efeitos para o caso concreto que foi julgado por meio de um processo judicial e para as pessoas que participaram desse processo (arts. 468 e 472 do CPC).

Relativamente a essa última afirmativa, devemos ser cautelosos: é cada vez mais frequente o processo que envolve coletividades. Nesses casos, a participação dos cidadãos pode dar-se de modo indireto, por meio de entidades como o Ministério Público, Sindicatos e Associações. Uma sentença que traga normas jurisdicionais para tais situações poderá obrigar todos os representados ou substituídos pelas entidades.

Alguns doutrinadores discutem o papel da fonte jurisdicional no ordenamento jurídico. Seria propriamente uma fonte de normas jurídicas? Ou apenas aplicaria as normas jurídicas legislativas, gerais e abstratas, a casos concretos?

O ideal do liberalismo do século XIX, de um Estado regido exclusivamente pelas normas derivadas de fontes legislativas, com autoridades executivas e judiciais sujeitas aos seus estritos limites, sem qualquer papel de inovação normativa, mostrou-se inviável no contexto do século XX, com o surgimento do Estado social.

Afirmar que o juiz simplesmente aplica a norma jurídica previamente criada pelo Legislativo, sem criar uma nova norma, é um exagero. O ato de extração da norma de uma lei (a fonte formal imediata) requer, antes do mais, uma postura ativa de interpretação, buscando-se um significado que possa fazer dela um texto válido. Além disso, a norma jurisdicional que resolve um conflito concreto é propriamente criada pela autoridade julgadora, muitas vezes a partir de uma atualização do significado da norma legislativa. Portanto, existe uma autoridade (o julgador) que toma uma decisão, positivando uma nova norma jurídica (individual e concreta), por meio de um instrumento próprio (sentença ou acórdão), que passa a compor o ordenamento. Trata-se de uma fonte formal do direito.


A própria autoridade legislativa reconhece o papel ativo do juiz ao admitir sua atuação para preencher as lacunas da lei, ou seja, situações fáticas não previstas pelas normas legais. O art. 4º da LINDB autoriza o juiz a utilizar a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito para solucionar tais situações. O art. 126 do CPC é mais enfático, obrigando o juiz a sentenciar mesmo quando não encontre uma norma legal (ou essa norma seja confusa) para resolver um conflito: “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei”.

O poder jurisdicional cumpre um papel de grande relevo ao criar normas jurídicas que trazem um significado concreto para as normas constitucionais e as normas legislativas. Relativamente às primeiras, a interpretação oficial das normas constitucionais é realizada pelo órgão de cúpula do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal. Ao cumprir essa tarefa, o órgão cria normas jurídicas que delimitam o teor da Constituição e podem servir para declarar uma norma legislativa válida ou inválida. Portanto, esse poder é equiparável ou superior ao próprio poder legislativo, fazendo da autoridade jurisdicional uma autoridade das mais relevantes, que não se limita a meramente aplicar as normas legais.

Além disso, no momento em que aplica uma norma legal, produzindo a norma jurisdicional, o julgador precisa interpretá-la. A interpretação das leis é fundamental para conferir a elas um significado concreto e útil à sociedade. Nesse processo, os juízes corrigem seus exageros, adaptam seus dizeres ao tempo contemporâneo e atualizam seu conteúdo. Sem a liberdade interpretativa do poder jurisdicional as normas legais cairiam em desuso muito mais rapidamente, tornando-se “letra morta” ou obsoletas.

Se, então, por um lado, a fonte jurisdicional cumpre o importante papel de interpretar as leis, por outro, a liberdade inerente a esse papel pode gerar distorções ao ordenamento, pois vários juízes podem interpretar uma mesma lei de modos completamente diversos. Para evitar a insegurança e a incerteza decorrentes desse exagero, surgem técnicas para a uniformização da jurisprudência, ou seja, para forçar as autoridades jurisdicionais a produzirem normas jurídicas semelhantes (ou idênticas) em determinadas situações também semelhantes.

Uma dessas técnicas decorre de um recurso especial, dirigido ao STJ, com fundamento no art. 105, III, c da CF, solicitando que uniformize a interpretação de uma lei federal, declarando qual seu ponto de vista sobre o tema. O resultado desse recurso é uma norma jurisdicional criada pelo tribunal superior, indicando uma única interpretação para a lei questionada.

Outra dessas técnicas é a súmula. O CPC prevê, em seus artigos 476 a 479, o procedimento para a uniformização jurisprudencial por meio dela. Em linhas gerais, uma súmula é um texto breve, com uma ou poucas linhas, que consagra o entendimento do tribunal sobre determinado tema, derivado de casos similares. Em outras palavras, a súmula veicula a jurisprudência dominante do tribunal.

Podemos citar alguns exemplos de súmulas do STF:

  • n. 736: “compete à justiça do trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores”;
  • n. 735: “não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar”.

Embora a súmula apenas resuma o posicionamento habitual do órgão, não se constituindo uma norma jurídica que obriga os juízes e desembargadores a seu respeito, sua existência gera uma grande pressão sobre os mesmos, que, rotineiramente, terminam por acatá-las, padronizando suas decisões. Afirma-se que seu efeito, assim, é persuasivo, atuando com força relevante no convencimento do juiz.

Em 2004, por meio de uma Emeda Constitucional, acrescentou-se à Constituição o art. 103-A, que criou a súmula vinculante. Tal modalidade de súmula, restrita ao STF,  é uma norma jurídica, que obriga as autoridades judiciárias e administrativas do Estado, sob pena de nulidade de seus atos. Há mais de trinta súmulas vinculantes que uniformizam a jurisprudência.

Por fim, um último mecanismo que atua como força de padronização jurisprudencial é a ementa. Trata-se de um breve resumo da decisão tomada pela autoridade jurisdicional, obrigatória no caso de acórdãos (art. 563 do CPC). Na prática, o que deveria ser apenas um resumo, transforma-se numa diretriz para os profissionais do direito, indicando um padrão de julgamento que termina por se repetir.

Como desfecho, reiteramos que o instrumento utilizado pela autoridade jurisdicional para veicular suas normas é uma fonte formal imediata do direito. O principal desses instrumentos chama-se sentença. O conjunto de sentenças semelhantes forma a jurisprudência, ou o costume de julgamento. Quando afirmamos que a jurisprudência é fonte do direito, devemos entendê-la como o exercício do poder jurisdicional.

Referências:

BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lição XIV)

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (4.3.3.2)

41. Fontes formais imediatas do direito – costume

A principal fonte formal imediata do direito é a legislação, derivada do poder legislativo. Quando um cidadão precisa encontrar uma norma jurídica para nortear sua conduta, ou um julgador, para elaborar uma sentença, suas buscas iniciam-se pela legislação. Em alguns casos, todavia, as próprias leis determinam que seja utilizada outra fonte formal imediata: o costume.

Costume, a rigor, é o comportamento que se repete no tempo. Há o costume quando as pessoas adquirem um hábito comportamental duradouro, praticando espontaneamente a conduta. Torna-se uma fonte do direito quando podemos extrair, do comportamento, uma norma que seja considerada válida pelo ordenamento jurídico.

Um exemplo: embora as pessoas, no geral, antes de saírem de suas residências, escolham o tipo de roupa a usar, ninguém cogita de sair às ruas sem roupa. Ora, andar vestido em espaços públicos é um comportamento costumeiro. Podemos, desse comportamento, extrair a norma: é obrigatório estar vestido em público (ou: é proibido ficar nu em público). Tal norma costumeira pode ser considerada jurídica, pois corresponde aos dizeres das normas legislativas.

É importante reforçar, novamente, que o costume é um comportamento; dele podemos extrair normas, jurídicas ou não. Se a norma que extraímos do costume é aceita pelo ordenamento, será jurídica; do contrário, será antijurídica. O costume, assim, não é uma fonte positiva do direito. Não há uma autoridade pessoal que o cria por meio de decisão: ninguém decide criar uma norma costumeira; ela simplesmente deriva dos comportamentos repetidos. Esses comportamentos ocorrem de modo espontâneo na sociedade.

É interessante notar que, quando as pessoas começam a pensar se devem ou não se comportar de uma determinada maneira, então o costume começou a enfraquecer. Durante muito tempo as pessoas somente andavam nas ruas vestindo chapéu; depois, começaram a pensar: “devo ir às ruas de chapéu ou sem?”. O costume começou a perder sua força, não sendo mais sentido como obrigatório. E as pessoas deixaram de usar chapéu. Hoje, o comportamento costumeiro é oposto: as pessoas andam nas ruas sem chapéu. A norma costumeira inicial era: é obrigatório usar chapéu nas ruas; agora, é: é permitido andar sem chapéu nas ruas.

Devemos ressaltar que, em nenhum momento, alguma pessoa ou órgão estatal, revestido de autoridade, tomou a decisão de transformar o costume. Ninguém positivou a nova regra, permitindo o não uso do chapéu. Apenas as pessoas adquiriram novos hábitos, modificando os iniciais. O novo costume formou-se espontaneamente.

A doutrina aponta dois requisitos para considerarmos um comportamento costumeiro: um, objetivo, a duração do hábito; outro, subjetivo, a consciência da obrigatoriedade.


Não basta que se trate de um comportamento social; esse comportamento deve repetir-se no tempo. Durante quanto tempo? Essa é uma questão difícil. As Ordenações Filipinas estabeleciam que o comportamento fosse “longamente usado e tal que se devesse guardar”. Mas, quão longamente? A Lei da Boa Razão (1769) estabeleceu que o costume seria fonte do direito se a regra extraída do mesmo fosse conforme a “boa razão” e não contrariasse as demais leis. O comportamento deveria repetir-se há cem anos.

Essa exigência, contudo, causou dificuldades práticas: como provar, no século XVIII, que um comportamento se repetia há cem anos? Não havia documentação em filmes, fotografias e gravações sonoras. Alterou-se o prazo fixo para outro, flexível: o comportamento deveria ter “longo uso”.

Hoje, quando se fala em costume, não se estabelece, em regra, o prazo fixo. Fica a critério dos juristas e dos doutrinadores delimitar se um comportamento se repete por prazo suficiente ou não para ser costumeiro. Na sociedade contemporânea, além disso, o dinamismo das transformações sociais inviabiliza a imutabilidade de comportamentos por um prazo tão amplo. É quase impensável um comportamento que permaneça inalterável por mais de um século.

O segundo requisito para o comportamento ser considerado costumeiro é subjetivo: as pessoas devem percebê-lo como permitido, proibido ou obrigatório para a concretização de determinados valores. Em outras palavras, as pessoas devem reputar errado desobedecer ao costume.

Suponhamos que os motoristas de uma cidade não obedeçam ao sinal vermelho de um cruzamento durante a noite. Haverá o costume se tais motoristas, além de repetirem o comportamento, também reputarem, psicologicamente, que podem desrespeitar o semáforo daquele cruzamento, considerando-o sem força para coibir suas condutas. Temos um caso grave, pois tal costume violaria a legislação.

Se as normas legislativas derivam de uma autoridade que possui poder legislativo, de onde deriva o caráter obrigatório das normas costumeiras? A obrigatoriedade das normas costumeiras deriva de uma autoridade social, que pode ser denominada tradição. Algumas sociedades valorizam a imutabilidade de suas estruturas básicas e das relações entre seus membros. Muitas vezes são divididas por estamentos ou até castas. Tais sociedades atribuem autoridade à tradição e derivam as regras jurídicas diretamente dos costumes, estabelecendo severas punições àqueles que os desrespeitam.

Nossa sociedade contemporânea, marcada pelo dinamismo e pela existência de classes, não atribui tanta autoridade à tradição, pois a mudança na aparência das relações sociais é condição essencial para sua reprodução. O mecanismo de controle social mais importante é o Estado e sua autoridade ofusca as demais. O Estado estabelece padrões mutáveis de controle por meio do exercício de seu poder normativo, que pode modificar as normas criadas conforme as conveniências. Esse poder normativo do Estado se materializa em autoridades reconhecidas como fontes do direito, sendo elas a autoridade legislativa, jurisdicional e negocial.

Sob essa perspectiva, a força da autoridade tradicional praticamente desaparece enquanto fonte de normas jurídicas. Somente em situações excepcionais o Estado ainda reconhece aos costumes a condição de fontes do direito. Precisamos, assim, relacionar o costume à legislação, pois somente quando as leis autorizarem poderá ser utilizado como critério para a solução de uma controvérsia.

Existem situações, assim, em que a lei reconhece expressamente autoridade ao comportamento costumeiro, determinando que dele seja extraído o critério para delimitar um fato social. Trata-se do costume secundum legem: aquele costume expressamente indicado pela lei, “segundo a lei”. A lei prevê determinada situação, mas não apresenta uma norma jurídica para sua avaliação; ela determina a utilização de uma norma jurídica que será extraída dos costumes do local em que o fato ocorre para nortear o comportamento ou o julgamento.

Vejamos alguns exemplos, extraídos do Código Civil:

  1. O inciso II do art. 569 indica que caso o locador e o locatário não ajustem um prazo para pagamento do aluguel, esse prazo será determinado pelos costumes do local;
  2. Os arts. 596, 597 estabelecem critérios para o pagamento de uma prestação de serviço, determinando que, salvo ajuste das partes, respeitem-se os costumes do lugar;
  3. O art. 615 afirma que, concluída uma obra, conforme ajuste ou os costumes do lugar, o dono deve recebê-la.

Alguns autores classificam o costume que coincide com o dispositivo de uma lei também como secundum legem, ainda que a lei não faça referência a ele. Assim seria o costume social de respeitar-se a vida, que coincidiria com as leis que o determinam. Outros autores, porém, limitam o conceito secundum legem àqueles costumes expressamente referidos pela lei. Os costumes que correspondem às determinações das leis seriam costumes “confirmativos” ou “legais”.

Doutro modo é o costume praeter legem. Trata-se daquele comportamento costumeiro que não é previsto pela lei. A situação não é proibida. Quando se trata de uma relação de direito privado, por não ser proibida, é genericamente permitida. Assim, esse costume não viola a lei, embora ela não faça referência direta a ele.

Tal costume torna-se importante pois pode ser fonte do direito, por força do art. 4º da LID. Quando a lei for omissa, ou seja, não trouxer um critério para a resolução de um conflito, pois não o previra, o juiz pode recorrer aos costumes e extrair deles a norma jurídica que utilizará para criar a sentença. Ressaltamos que o recurso ao costume é, novamente, autorizado pela própria lei, embora admitindo sua “falha” ao não prever a hipótese.

A última espécie de costume é contra legem. Trata-se daquele comportamento continuado que contraria a lei. Por contrariar a lei, não pode ser considerado, em tese, fonte do direito, pois a autoridade tradicional é muito inferior, em nossa sociedade, à autoridade legislativa. Caso exista uma comportamento costumeiro que desrespeita a lei, o juiz deve ignorá-lo e aplicar a norma jurídica legal, buscando, inclusive, modificar o costume.

Todavia, a simplicidade do raciocínio nem sempre se consuma nas situações concretas. Por vezes, a lei pode ser socialmente ineficaz, sendo desrespeitada não apenas pela população, mas também pelas autoridades estatais. Nesse caso, o comportamento costumeiro não pode ser considerado fonte do direito?

Imagine-se o caso de uma pessoa pouco instruída que entra numa casa em tudo semelhante a uma lotérica e, seguindo o comportamento de seus conhecidos, realiza uma aposta no jogo do bicho. Será que deve ser multada por seu comportamento, como determinam as normas derivadas da lei? Ou será que a norma costumeira de se apostar no jogo do bicho, ainda que contrária à lei, deve ser considerada para conferir ao apostador a permissão de fazê-lo?

Quando um costume prevalece ante o texto de uma lei, podemos afirmar que esta está em “desuso” ou tornou-se “letra morta”. Tal situação revela a incapacidade da autoridade estatal de se impor ante todas as situações. Também revela que a sociedade é complexa e existem outros poderes que podem se opor, em determinadas situações, ao grande poder do Estado.

O costume pode ser fonte do direito, sem dúvidas, quando for secundum legem ou praeter legem. Será muito trabalhoso, em termos argumentativos, convencer um juiz a aplicar uma norma costumeira que contraria uma norma legal para decidir um caso concreto, mas não impossível, sobretudo nos casos de leis ineficazes.

Em ambos os casos, aquela pessoa que alega um costume e espera dele extrair uma norma jurídica deve demonstrá-lo por meio de provas, a menos que o costume seja conhecido pelo juiz. Tal é o teor do art. 337 do Código de Processo Civil: quem alegar direito consuetudiário (costumeiro) deve prová-lo, se assim determinar o juiz.

Referências:

BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lição XIII)

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (4.3.3.2)

40. Fontes formais imediatas do direito – legislação

O profissional do direito precisa obter as normas jurídicas com as quais trabalha de um modo rápido e confiável. Para tanto, recorre às fontes formais imediatas do direito. Caso encontre uma norma em uma dessas fontes, há grande probabilidade de que seja jurídica e possa ser utilizada na produção de petições, sentenças e contratos.

Ao tratarmos genericamente das fontes, constatamos que podem ser materiais ou formais. A fonte formal, por seu turno, pode ser, ao mesmo tempo, a autoridade com poder normativo e o instrumento que deve utilizar para comunicar a norma jurídica à sociedade. O operador do direito depara-se com esse instrumento e dele extrai a norma.

A norma jurídica, assim, é criada por uma pessoa ou um órgão estatal que possui um dos poderes normativos reconhecidos pelo Poder Constituinte Originário. Essa pessoa ou esse órgão depara-se com um fato social concreto ou concretizável e reputa desejável que o mesmo realize determinados valores que levam ao bem comum. Para a realização desses valores, surgem algumas possibilidades e algumas situações tornam-se indesejáveis. O detentor do poder normativo escolhe as possibilidades e cria normas, estabelecendo quais comportamentos são permitidos, proibidos e obrigatórios, limitando as consequências do fato por meio das chamadas normas jurídicas.

Essas normas devem ser comunicadas à sociedade em instrumentos específicos, conforme o tipo de autoridade normativa, sob pena de não serem jurídicas. Tais instrumentos são as fontes formais imediatas do direito e serão especificadas na sequência.

Antes, porém, exemplifiquemos esse processo de gênese da norma jurídica. Parlamentares deparam-se com um fato: alunos em sala de aula. Qual o principal valor a ser concretizado por esse fato? A educação, capaz de levar a sociedade ao bem comum. O fato de alunos assistirem a uma aula torna-se, assim, uma hipótese normativa. Muitas consequências podem derivar desse fato, mas nem todas concretizam a educação. Os Parlamentares, por possuírem o poder legislativo, escolherão aquelas consequências que reputam mais desejáveis e as transformarão em permitidas ou obrigatórias. Uma norma que pode ser criada é: se alunos assistirem a uma aula, deve ser mantido o silêncio (é proibido conversar). O poder legislativo deve comunicar suas normas à sociedade por meio de um instrumento próprio: a lei. Será, assim, criada uma lei que conterá um artigo determinando ser proibido conversar durante a aula.

No caso acima, a lei é a fonte formal imediata do direito. Um juiz, se precisar julgar o caso de um aluno que conversou em sala de aula, extrairá a regra para seu julgamento da lei; um professor que precise saber como se comportar ante uma situação de conversa, extrairá sua conduta da lei.

Podemos aproveitar o exemplo para trazer a primeira espécie de fonte formal imediata do direito: a legislação. Na verdade, a palavra indica um conjunto de fontes do direito: as fontes legislativas.

É interessante destacar que a palavra lei possui muitos sentidos, sendo sinônima de norma ou simplesmente uma espécie de fonte do direito derivada de processo legislativo próprio (lei ordinária ou lei complementar). Etimologicamente, a origem da palavra é controvertida. Ela pode derivar de lex, variação do verbo latino “ler” (legere), que significa aquilo que foi lido em voz alta; pode, também, derivar de ligare, cujo significado é “ligar”; ou, ainda, de eligere, significando “eleger”.

Curiosamente, a imprecisão etimológica da palavra revela seu conteúdo. A lei é uma norma pública, “lida em voz alta” (lex); ela liga uma consequência a uma hipótese (ligare), tornando-a permitida, proibida ou obrigatória; por fim, essa consequência é fruto de uma escolha de uma autoridade, que a impõe à sociedade (eligere).

Ao usarmos o coletivo de lei, “legislação”, usualmente, referimo-nos não apenas ao conjunto de leis ordinárias de um país, mas também a sua Constituição e, algumas vezes, a outros tipos legislativos. Poucas vezes usamos o verbete apenas no sentido estrito “conjunto de leis”. A legislação, enquanto fonte do direito, indica um conjunto de instrumentos dos quais podemos extrair normas jurídicas legislativas; a lei ordinária é apenas mais um desses instrumentos.

Para que um instrumento possa ser considerado uma fonte legislativa, precisa preencher alguns requisitos genéricos:

1. Criado por um órgão estatal (ou uma autoridade) que possui o poder constituinte derivado ou o poder legislativo;
2. Escrito;
3. Elaborado conforme procedimento fixado em normas jurídicas superiores;
4. Positivado, ou seja, criado por meio de uma decisão;
5.Voltado para a organização do Estado ou da sociedade.

Todas as normas jurídicas veiculadas por instrumentos que preencham os requisitos acima podem, genericamente, ser classificadas no coletivo legislação. A Constituição Federal elenca o conjunto de instrumentos criados a partir de um processo legislativo, no art. 59:

  1. emendas à Constituição (art. 60 CF) – instrumentos que veiculam normas jurídicas constitucionais, reformando a Constituição;
  2. leis complementares (arts. 61 e 69 CF) – instrumentos que veiculam normas jurídicas legais complementares aos conteúdos tratados de modo genérico na Constituição;
  3. leis ordinárias (art. 61 CF) – instrumentos que veiculam normas legais comuns oriundas do Congresso Nacional no exercício regular de seu poder legislativo;
  4. leis delegadas (art. 68 CF) – instrumentos que veiculam normas legais criadas pelo Poder Executivo mediante delegação do Pode Legislativo;
  5. medidas provisórias (art. 62 CF) – instrumentos que veiculam normas legais criadas pelo Poder Executivo em caso de urgência e relevância, devendo ser aprovadas pelo Poder Legislativo em 60 dias, prorrogável o prazo por igual período, sob pena de perda de eficácia;
  6. decretos legislativos (art. 49 CF) – instrumentos que veiculam normas jurídicas de estrita competência do Congresso Nacional;
  7. resoluções – instrumentos que também veiculam normas jurídicas de estrita competência do Congresso Nacional (arts. 68, §2º; art. 52,  X; art. 155, §§1º, IV e 2º, V CF).

De modo geral, todos esses instrumentos são fontes de normas legislativas. O Poder Executivo, para colocar em prática algumas dessas normas (ou executá-las), especificamente aquelas contidas nas leis, possui um poder normativo próprio, que é o poder regulamentar. Esse poder permite, assim, a criação de normas regulamentares, que são veiculadas por um instrumento específico, o decreto. Portanto, o decreto é o instrumento utilizado pelos chefes do Poder Executivo para criação de regulamentos, os quais especificam o modo como as leis serão executadas. Em sentido amplo, o decreto regulamentar assume a forma de uma fonte legislativa.

Apresentadas as fontes legislativas, devemos refletir sobre a existência de hierarquia entre elas, questão já suscitada no formato do ordenamento. Parece inegável que algumas fontes formais imediatas derivam de autoridades superiores, como é o caso da Constituição e da emenda constitucional (derivadas do Poder Constituinte). As normas constitucionais, assim, são superiores às demais. Também é inegável que no próximo patamar estão as normas legislativas em sentido estrito (lei ordinária, lei complementar, lei delegada e medida provisória). Discute-se, todavia, se há hierarquia entre essas quatro citadas. Não há uma posição definitiva na doutrina. Por fim, também é inegável que o decreto está no patamar inferior, devendo obediência a todas as demais fontes legislativas.

Outra questão a ser suscitada é a inflação legislativa. Tal expressão refere-se ao aumento incontrolável de normas legislativas (em sentido estrito e em sentido amplo): o Estado contemporâneo criou uma quantidade extraordinária de leis e decretos, tornando impossível o conhecimento de todas as normas existentes. Isso causa problemas, trazendo incerteza e insegurança para a vida social.

A palavra legislação, assim, inclui em seu significado um conjunto de fontes, todas derivadas de autoridades com o poder de criar normas legislativas. Para finalizar, devemos dizer que esse poder só é inferior ao Poder Constitucional Originário no sentido de estabelecer limites às relações sociais independentemente da vontade dos cidadãos. A norma legislativa é geral e abstrata. Todos devem acatá-la, comportando-se de modo obrigatório ou permitido e não fazendo o proibido.

Referências:

BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lição XII)

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (4.3.3.1)

39. Fontes do direito – materiais, formais e reflexões

A palavra fonte remete à ideia de origem, do lugar de onde brota algo. A expressão fonte do direito, assim, significa o lugar de onde brota o direito, de onde podemos extraí-lo. Afirmar que existe um direito, significa afirmar que existe um poder garantido por uma norma jurídica. A fonte do direito transforma-se, por fim, no local de onde podemos extrair as normas jurídicas que reconhecem os poderes aos quais denominamos direito.

A fonte do direito torna-se um problema nas sociedades contemporâneas, marcadas pela complexidade e pelo dinamismo das relações sociais. Outras sociedades não enfrentam essa questão, pois identificam com clareza de onde surgem as normas jurídicas. Uma sociedade religiosa, assim, identifica em seu Deus (ou deuses) a fonte do direito, pois somente reconhece nessa figura divina o poder de criar normas jurídicas; além disso, algumas pessoas são reconhecidas como intermediárias, com a incumbência de revelar o direito divino para os demais. Uma sociedade estável, que não é marcada pelo dinamismo, encontra na tradição e na repetição dos comportamentos a origem do direito, extraindo dos costumes as normas jurídicas.

A partir do momento em que nossa sociedade constata que seu direito é apenas fruto da vontade de seus membros, que pode mudar a qualquer instante, o problema das fontes desse direito se manifesta. Qual a origem das normas jurídicas?

Tal questão pode ser abordada de duas maneiras. Um primeiro enfoque busca a resposta de modo bastante aprofundado, levando às fontes materiais do direito. Se as normas jurídicas são criadas pelas pessoas, por meio de seus representantes no Estado, quais os fatores históricos, sociológicos, econômicos e políticos, dentre outros, que explicam a escolha feita? Em outras palavras, a investigação busca encontrar a origem cultural de uma norma jurídica, revelando sua causa.

Essa análise explicita quais as autoridades, os grupos e as situações que influenciaram no ato de positivação que criou a norma. Assim, por exemplo, qual a fonte de uma norma jurídica legal que eleva a alíquota do Imposto de Importação? Se entendermos a pergunta no sentido material de fonte, precisaremos encontrar dados econômicos que justificam a elevação da alíquota, grupos empresariais que pressionam o Estado para a adoção da medida, além de razões históricas para a proteção ao mercado interno.

A investigação das fontes materiais do direito é das mais interessantes sob o ponto de vista científico. Rotineiramente, é empreendida pela sociologia do direito, pela filosofia jurídica e pela ciência política. Sua utilidade jurídica, no mais das vezes, verifica-se no processo de criação das normas legislativas, transcorrido nas casas parlamentares. Os deputados e senadores, ao apresentarem e discutirem projetos de leis, são influenciados pelas fontes materiais. Muitas vezes, criam-se comissões para estudar aspectos sociais cujos resultados determinam os termos de uma nova lei.

Se pensarmos na atividade cotidiana dos juristas (advogados, juízes, promotores…), porém, a importância das fontes materiais cai significativamente. Quando um cliente procura um advogado e relata um conflito, o advogado não consulta estudos sociológicos ou econômicos para elaborar uma petição a fim de defender seus direitos. Quando um juiz elabora uma sentença, distribuindo os direitos entre as partes conflitantes, não utiliza como critério para a distribuição estudos históricos ou filosóficos. Em ambos os casos, os juristas precisam de uma fonte que revele a norma jurídica de um modo mais imediato e com maior certeza e segurança.

Assim, uma segunda possibilidade de resposta à questão “qual a origem das normas jurídicas?”, leva-nos às fontes formais. Um jurista, ao desenvolver suas atividades, não deseja encontrar as causas culturais das normas jurídicas, mas tão somente extraí-las de dispositivos existentes e aceitos pelo ordenamento jurídico. As fontes formais do direito, assim, são, de modo imediato, aqueles meios ou instrumentos pelos quais as normas jurídicas são comunicadas à sociedade, permitindo aos cidadãos conhecerem-nas e aos juristas, utilizarem-nas.

Nesse sentido, podemos constatar que as leis são fontes formais do direito. Uma lei é um instrumento que carrega normas jurídicas, comunicando-as à sociedade. Se um advogado precisa elaborar uma petição, extrairá a norma jurídica que defenderá seu cliente de uma fonte bastante acessível e segura: a lei. Para um cidadão conhecer seus direitos em uma relação qualquer, bastará encontrar a lei que traz normas sobre o fato e delas extrai-los.

Mas não podemos esquecer que toda norma jurídica é criada por um ato de vontade praticado por uma autoridade. A autoridade cria a norma e a comunica aos destinatários, recorrendo, para tanto, a um instrumento. A lei, no caso acima, é o instrumento escolhido pela autoridade legislativa para comunicar a norma à sociedade. Podemos extrair as normas da lei, considerando-a fonte formal imediata do direito; também podemos considerar, por outro lado, que a autoridade que colocou as normas na lei é sua verdadeira fonte formal, ou sua fonte formal mediata.

A análise das fontes formais do direito, pois, resulta em duas descobertas: toda norma jurídica está inserida em um instrumento que a torna comunicável, por um lado; a norma foi criada por uma autoridade, que a inseriu no instrumento, por outro. O instrumento somente será fonte de normas jurídicas se, antes, uma autoridade tiver criado tais normas e escolhido utilizá-lo para comunicá-las aos destinatários. A norma só será jurídica se estiver no instrumento próprio que deve veiculá-la.

Tal perspectiva nos conduz à validade. O direito contemporâneo é criado por um ato de vontade de uma primeira autoridade, a Assembleia Constituinte, dotada de Poder Constituinte Originário. Trata-se da maior fonte formal do direito, da qual derivam todas as outras normas jurídicas. Essa fonte cria as normas jurídicas essenciais e as veicula para a sociedade por um instrumento, chamado Constituição Federal. Podemos, portanto, afirmar que a Constituição é a fonte formal imediata de normas jurídicas constitucionais e a Assembleia Constituinte é a fonte formal mediata.

A Assembleia Constituinte distribui poderes para criação de outras normas jurídicas, conferindo autoridade a determinados órgãos ou a determinadas pessoas (trata-se da validação condicional ou formal). Assim, alguns órgãos estatais recebem o poder legislativo; outros órgãos recebem o poder jurisdicional; qualquer pessoa capaz, por seu lado, recebe o poder negocial. Cada um dos órgãos ou das pessoas que preenche as condições para receber um poder transforma-se em uma nova fonte do direito, pois pode criar novas normas jurídicas.

O Poder Constituinte Originário é transformado em poderes derivados por meio das normas constitucionais. A transferência de poderes normativos não se limita a indicar as condições para que uma pessoa ou um órgão receba tal poder, mas também indica o meio ou o instrumento para seu exercício. O órgão estatal que recebe o poder legislativo deve exercê-lo, por exemplo, por meio de um instrumento próprio, que é a lei; o órgão estatal que recebe o poder jurisdicional deve exercê-lo por meio de seu instrumento, que é a sentença; já as pessoas capazes que recebem o poder negocial devem exercê-lo por meio, basicamente, de contratos.

As fontes formais mediatas do direito são as autoridades legislativas, jurisdicionais e negociais, que possuem poder para criar normas jurídicas. Esse poder possui caracteres próprios, exige instrumentos específicos e gera consequências diferentes em cada caso. Além disso, para que as normas criadas sejam jurídicas (ou válidas), há a necessidade de tais poderes serem exercidos em respeito a outros poderes superiores, a começar pelo próprio poder constituinte originário. Assim, por exemplo, uma lei será fonte imediata do direito se criada por uma fonte mediata (no caso, a autoridade legislativa) e se respeitar as diretrizes conteudísticas estabelecidas pela Constituição: suas normas não podem contrariar as normas constitucionais. Nesse caso, poderemos dela extrair normas jurídicas válidas.

Em tese, podemos pensar que há uma hierarquia entre os poderes: o poder legislativo é mais forte, estando o poder jurisdicional logo abaixo e sendo o poder negocial mais fraco. Enquanto fontes do direito, as autoridades que possuem esses poderes criam normas jurídicas de hierarquias distintas. As normas jurídicas constitucionais, como já visto, são as superiores, sendo seguidas pelas legislativas, sentenciais e negociais. As normas inferiores não podem contrariar as superiores.

As reflexões a respeito das fontes do direito nos remetem à questão da validade: uma fonte formal imediata é um instrumento de onde posso extrair normas juridicamente válidas, ou seja, normas que pertencem ao ordenamento jurídico. Como dito em postagens anteriores, o ordenamento é um conjunto cujo elemento principal é a norma jurídica (ou válida).

No momento em que uma fonte formal mediata do direito (uma autoridade) deseja utilizar seu poder para produzir uma norma jurídica, deve extrair o conteúdo dessa norma de outras normas jurídicas superiores. Uma autoridade legislativa deve criar uma lei a partir do conteúdo das normas constitucionais, sob pena de extrapolar os limites de seu poder.

Ora, podemos perceber que qualquer norma juridicamente válida não se limita a ser um elemento do direito; ela também cumpre um segundo papel, qual seja, o de estabelecer os limites do próprio direito, dando validade ou não a outras normas inferiores. Assim, uma norma válida é, ao mesmo tempo, elemento e regra estrutural do ordenamento jurídico. A análise das fontes formais tem o condão de revelar essa característica peculiar do direito.

Em outras palavras, qualquer norma jurídica pode ser, ao mesmo tempo, fonte de regras de comportamento (dizendo o que é permitido, proibido ou obrigatório) ou de organização (organizando o Estado), e fonte de regras para a criação de outras normas jurídicas inferiores (regra estrutural de validação).

Referências:

BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lição IX)

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6ª edição. Brasília: UNB, 1995. (Cap. 2 – itens 1 a 3)

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (4.3.3)