38. Validade, vigência, eficácia, vigor

Após refletirmos filosoficamente sobre o significado teórico de validade e sobre o formato do ordenamento jurídico, devemos desenvolver questões relacionadas ao significado técnico da validade e suas repercussões, como a vigência, a eficácia e o vigor.

A atividade cotidiana do jurista consiste na produção de petições, de sentenças e de contratos. Para concretizá-la, precisa deparar-se com o problema da validade em seu início e em seu final. O ponto de partida do jurista é uma norma juridicamente válida: a Constituição Federal e a legislação. O ponto final, em si, também é uma norma juridicamente válida: os produtos acima enumerados devem pertencer ao direito, do contrário, a atividade terá sido inútil.

A primeira questão, portanto, consiste em saber se a norma jurídica que dará início ao processo produtivo pode ser utilizada com esse fim ou não. Para tanto, ela deve estar inserida no ordenamento, tornando-se válida. Mas, em que momento, precisamente, uma norma passa a ser válida (e a fazer parte do ordenamento)? E quando ela não é mais válida (e não pode ser utilizada como fundamento para peças processuais)? Por outro lado, será que toda norma válida já pode ser utilizada pelo jurista (será que ela já pode produzir efeitos)? Será que uma norma que perdeu a validade nunca mais poderá ser utilizada pelo jurista?

Sob o ponto de vista dogmático, a validade de uma norma significa, apenas, que ela está integrada ao ordenamento jurídico, ou seja, pertence ao conjunto das normas jurídicas. Essa integração deve ser formal (ou condicional) e material (ou finalística).

Para descobrirmos se uma norma é formalmente válida, precisamos verificar se a autoridade que a criou possuía poder para criar normas jurídicas e se escolheu o instrumento adequado para conduzir a norma criada ao destinatário. Essa investigação se inicia na pessoa ou no órgão que criou a norma e “sobe” até a autoridade máxima que criou a norma fundamental do ordenamento.

Uma pessoa terá poder para criar normas contratuais se preencher os requisitos estabelecidos pela autoridade estatal, por meio das leis; saberemos, por seu turno, se o estado poderia ter criado as leis verificando se a autoridade constituinte transmitiu a ele tal poder por meio dos artigos da Constituição. Uma autoridade superior, assim, transfere poderes normativos a autoridades inferiores por meio de normas jurídicas.

Em concreto, o poder de criar normas jurídicas será chamado de capacidade, quando se tratar de pessoas físicas que agem em nome próprio, ou de competência, quando se tratar de pessoas ou órgãos que agem em nome alheio. Para que uma norma contratual seja válida, é preciso que os contratantes possuam capacidade negocial; para que uma lei seja válida, é preciso que o órgão estatal possua competência legislativa. O Congresso Nacional, por exemplo, é competente para criar leis ordinárias e leis complementares; o Presidente da República não é competente para criar leis, mas pode criar decretos, regulamentos e medidas provisórias.

Mas, para que haja validade formal de uma norma, nem sempre basta que seu emissor possua autoridade. Algumas normas devem ser veiculadas em instrumentos específicos, os quais precisam preencher determinados requisitos. Uma norma sentencial deve ser criada por uma autoridade competente (um juiz de direito) e seguir alguns procedimentos para ser válida. O mesmo juiz não pode criar uma norma sentencial fora de um processo judicial. Uma norma legislativa deve ser criada por um órgão competente (Poder Legislativo) e seguir um processo próprio para tornar-se uma lei válida: iniciativa, discussão-votação-aprovação, sanção, promulgação, publicação.

Caso a norma jurídica seja criada por autoridade competente, utilizando o instrumento correto e seguindo os procedimentos estabelecidos em normas jurídicas superiores, preencherá os requisitos formais de validade. Devemos, então, tomar o cuidado de analisar todas as normas jurídicas de mesma hierarquia ou superiores publicadas após a norma jurídica cuja validade se investiga. A razão dessa nova análise é simples: pode ser que alguma outra norma mais recente tenha expressamente retirado a validade da norma investigada (a isso chamamos revogação). Caso a revogação expressa tenha ocorrido, a norma não será válida.

Porém, podemos constatar que a norma não tenha sido expressamente revogada por qualquer outra mais recente. Então, precisaremos analisar sua validade material. Trata-se de uma investigação mais meticulosa e, quiçá, trabalhosa: será analisado o conteúdo textual da norma para saber se não é contraditório com o conteúdo de outras normas jurídicas superiores e/ou mais recentes. Caso o conteúdo da norma analisada seja contraditório com o de outra, poderá haver uma incompatibilidade entre as normas que impede a norma investigada de pertencer ao ordenamento jurídico e ser, pois, válida.

A análise da validade material exige o conhecimento do conteúdo de todas as normas jurídicas de hierarquia igual ou superior à da investigada, num universo que ultrapassa consideravelmente a barreira do milhar. Para tanto, é conveniente consultar os livros que tratam do assunto, pois essa análise costuma ser feita pelos seus autores.

Uma norma jurídica, assim, é válida se preencher os requisitos formais e materiais. Formalmente, a validade depende de a autoridade possuir poder normativo e exercer esse poder da forma estabelecida na Constituição e/ou nas leis. Materialmente, a validade depende de a norma criada respeitar os limites do poder concedido ao seu emissor: ela não pode contrariar as normas criadas pelas autoridades superiores. Preenchidas as condições acima, constataremos que se trata de norma válida (e, portanto, jurídica).

Todavia, dizer que uma norma possui validade não significa, necessariamente, dizer que ela pode ser utilizada pelos juristas. Para tanto, a norma, além de ser válida, deve ser vigente. A vigência de uma norma é a possibilidade, em tese, de ela produzir efeitos, limitando comportamentos e sendo utilizada pelos tribunais.

Como regra, uma vez que a norma jurídica se torna válida ela passa a ter vigência (pode produzir efeitos). No caso das leis, há uma exigência especial derivada da Lei Complementar n. 95/98, em seu artigo 8º: toda lei deve indicar, de modo expresso, o início de sua vigência.

Uma lei de “pequena repercussão” (a expressão é da Lei Complementar) pode iniciar sua vigência na data de sua publicação, desde que o indique em seu texto. Porém, se houver a necessidade de um prazo, após a publicação da lei, para que as pessoas tomem conhecimento de seu teor (e, claro, preparem-se para seus efeitos), poderá haver um “período de vacância”, indicado expressamente no texto (“esta lei entra em vigor após transcorridos X dias de sua publicação oficial”).

O período de vacância, ou vacatio legis, é o lapso de dias entre a publicação da lei, quando ela se torna válida, e o início da produção de seus efeitos. Uma lei publicada no dia 10 de agosto, torna-se imediatamente válida. Precisaremos ler seus artigos para saber quando se iniciará sua vigência. Caso seja lei de pequena repercussão, poderá estabelecer início imediato também da vigência. Porém, do contrário, precisará prever um lapso de dias entre a publicação e o início da vigência.

Suponhamos que essa lei estabeleça que “entra em vigor decorridos dez dias de sua publicação oficial”. Se ela foi publicada em 10 de agosto, devemos contar tal dia no prazo ou começar a contar do dia 11? O parágrafo 1º do art. 8º da LC 95/98 determina que o dia da publicação e o último dia da contagem entrem no prazo, iniciando-se a vigência no dia seguinte. Assim, o próprio dia 10 seria o primeiro dia do prazo, sendo o dia 19 o último, que entra na contagem. A lei tornar-se-ia vigente a partir de 20 de agosto. Nesse dia, as pessoas já poderiam reivindicar juridicamente seus direitos com base em suas disposições e já deveriam comportar-se do modo como ela estabelece.

Convém lembrar que a Lei de Introdução às Normas do Direito (LINDB), de 1942, estabelece, em seu artigo 1º, que “salvo disposição em contrário, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”. Ela dá a entender que uma lei pode não especificar o seu período de vacância, que então será de 45 dias.

Entretanto, os termos da Lei Complementar 95, de 1998 (mais recente), são claros: “a vigência da lei será indicada de forma expressa”. Isso torna inútil o prazo fixado pelo supracitado artigo 1º. De qualquer modo, como estamos em um país juridicamente desorganizado, pode ocorrer de o legislador se esquecer de cumprir o requisito da Lei Complementar n. 95/98, deixando de especificar o período de vacância; então, recorreremos à regra dos 45 dias.

Dizer que uma lei é vigente significa afirmar que ela já pode começar a produzir efeitos. Durante o período de vacância, a lei é válida, mas não pode produzir efeitos. Surge uma questão: se a nova lei determina que outra lei seja revogada (perca a validade), essa revogação dar-se-á durante o período de vacância ou após o mesmo? Em outras palavras, qual lei um juiz deve aplicar para julgar um conflito, durante o período de vacância: a nova lei revogadora ou a lei que será revogada?

Revogar uma lei é um efeito produzido por uma nova lei. Como dissemos, durante o período de vacância, a lei ainda não possui vigência. Se não é vigente, não pode produzir efeitos, entre os quais, revogar a lei antiga. Então, durante o período de vacância, a lei antiga ainda é válida e vigente; a lei nova, já é válida, mas não é vigente. Caso julgue um conflito nesse momento, o juiz deve aplicar a lei antiga, pois ainda pode produzir efeitos.

No primeiro instante de vigência, a nova lei produzirá o efeito de revogar a lei anterior, retirando sua validade e, consequentemente, sua vigência. A nova lei, então, que já era válida, tornar-se-á também vigente. Agora, poderá produzir efeitos nos casos concretos.

Será que durante a vacatio legis de uma lei, duas pessoas podem celebrar um contrato sujeitando-o a ela? Se a lei ainda não é vigente, pode ser incorporada por um contrato?

Mesmo que a lei ainda não seja vigente, nada impede que dois contratantes incorporem, por vontade mútua, seu teor ao contrato que celebram, desde que esse contrato não viole qualquer outra lei existente. Caso viole, porém, como essa lei não será revogada durante o período de vacância, as partes não poderão incorporar o teor da nova lei ao contrato; se o fizerem, ele será nulo.

Lembramos que o fundamento para a nova lei ser incorporada ao contrato não é sua força obrigatória, que ainda não existe, mas o poder contratual das partes. Esse poder, como registrado acima, não pode antecipar a revogação de uma lei.

O legislador pode criar uma lei que terá períodos de vacância diferentes para distintas localidades do território brasileiro? Se analisarmos o trecho inicial do artigo 1º da LID, concluiremos que essa hipótese é possível: “Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país…”. Se houver uma manifestação diferente no texto da lei, ela pode começar a vigorar primeiro em parte do país, depois no restante.

Tal interpretação pode ser reforçada pelo fundamento do período de vacância: “prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento”. Por alguma razão, o legislador pode entender ser necessário um prazo maior para que a lei seja conhecida em determinadas localidades, ampliando, nesses lugares, a vacatio legis.

Reforçamos, ainda, a perspectiva de que validade e vigência são coisas relacionadas, porém diferentes. Uma lei é válida simplesmente porque pertence ao ordenamento jurídico (foi publicada e, aparentemente, preenche os requisitos formais e materiais). Uma lei é vigente se puder produzir seus efeitos, limitando comportamentos e fundamentando decisões. Só uma lei válida pode ser vigente; toda lei vigente é válida. Mas nem toda lei válida é, necessariamente, vigente, pois pode estar em seu período de vacância.

Chegamos, aqui, a um outro conceito de grande importância: a eficácia. Se a validade foca o pertencimento da norma ao direito e a vigência foca a possibilidade, em tese, de produção de efeitos, a eficácia diz respeito à possibilidade concreta de produção de efeitos.

Podemos falar de eficácia em três sentidos: técnico, fático e social. Uma norma possui eficácia técnica se todos os requisitos estatais para sua produção concreta de efeitos forem preenchidos. Pensemos em uma lei: muitas vezes, a lei já é válida e vigente, mas, para produzir efeitos, depende da criação, por parte do Estado, de outras normas que a regulamentem, ou da criação de órgãos que viabilizem sua execução. Em tese, a lei já pode produzir efeitos; em concreto, ainda não, pois depende da prática de atos pelo Estado, o quais ainda não foram praticados.

Imaginemos uma lei que seja válida e vigente, proibindo o comércio de produtos digitais. Essa lei especifica que determinado Ministério divulgará a relação de quais bens são produtos digitais. Ora, até que o Ministro divulgue tal lista, a lei não poderá ser aplicada pelos tribunais, pois falta um requisito técnico para sua eficácia. Também poderia ocorrer de a mesma lei prever a criação de um órgão para fiscalizar o eventual comércio proibido e multar os infratores. Enquanto o órgão não for criado, faltará outro requisito técnico para sua eficácia, e os infratores não poderão ser multados.

A eficácia fática refere-se a requisitos sociais para a produção de efeitos da norma jurídica. Nesse caso, podemos constatar que a norma não pode produzir efeitos porque a sociedade, por algum motivo, ainda não está preparada para ela. Pode ser que a norma se refira a alguma tecnologia ainda não criada ou disseminada, ou ainda a alguma situação que não existe na sociedade.

Podemos pensar em uma lei que estabeleça as condições para o teletransporte de seres humanos. Enquanto tal modalidade de transporte não for desenvolvida, a lei poderá ser considerada válida e vigente, mas não terá eficácia social, ainda que o Estado tenha tomado todas as providências técnicas para sua eficácia.

O significado social de eficácia é o mais usual. Uma norma válida e vigente pode preencher todos os requisitos técnicos e fáticos de eficácia, porém, ainda assim, pode não produzir qualquer efeito na sociedade. Diremos que uma norma possui eficácia social quando for respeitada pelas pessoas e/ou for acatada pelas autoridades estatais. Por outro lado, a norma será socialmente ineficaz quando for desrespeitada e os infratores não forem punidos.

Ao falarmos de eficácia social, quatro situações podem ocorrer:

  1. A norma pode ser seguida espontaneamente pelas pessoas, seja porque o comportamento é um costume (e as pessoas nem pensam antes de agir), seja porque as pessoas conhecem a norma, concordam com ela e a respeitam conscientemente. Um exemplo do primeiro caso é o costume de as pessoas andarem vestidas, que corresponde ao teor das leis; um exemplo do segundo caso é a norma que determina que um veículo pare no sinal vermelho, respeitada pela maioria da sociedade.
  2. A norma pode ser conhecida pelas pessoas, que não concordam com ela, mas a respeitam pelo medo de serem punidas. Um exemplo é o pagamento do imposto de renda: quase nenhum contribuinte concorda com os valores a serem pagos, mas cumprem a lei por medo da coação.
  3. A norma pode ser conhecida pelas pessoas, que não concordam com ela e, mesmo sendo punidas, escolhem violá-la. Nesse caso, podemos citar a situação de empresas que sabem que serão multadas em virtude de determinada prática, mas, ainda assim, não alteram seu comportamento, pois o valor das multas é compensado pelos lucros.
  4. A norma pode ser violada porque as pessoas sequer sabem de sua existência ou porque não concordam com seu teor e, mesmo com a violação, as autoridades não punem. Temos, aqui, as normas que se transformaram em “letra morta” ou que caíram em “desuso”. Tais normas são consideradas socialmente ineficazes. Um exemplo, é a norma que proíbe o jogo do bicho: muitas pessoas exploram essa atividade e as autoridades não as punem. Também os apostadores não costumam ser multados.

Uma norma pode ser válida e vigente mas não ter eficácia técnica, fática e/ou social, por razões diversas conforme a modalidade de ineficácia. Por outro lado, uma norma pode ser tecnicamente ineficaz, porém pode ser socialmente eficaz: tratar-se-ia de um caso no qual a norma não foi regulamentada pelo Estado, mas, mesmo assim, as pessoas cumprem suas determinações espontaneamente.

Talvez a questão mais controvertida, que será retomada quando enfrentarmos a dinâmica do ordenamento jurídico, seja saber se uma norma socialmente ineficaz continua válida. Analisando friamente a questão, uma norma que pertença ao ordenamento é válida. Ela somente perde a validade se for retirada, por outra norma jurídica, do conjunto. Logo, dizer que essa norma é socialmente ineficaz não faz dela uma norma inválida, pois nenhuma outra norma jurídica a retirou do ordenamento.

Mesmo que não seja cumprida, a norma legal que proíbe o jogo do bicho continua válida. Saindo da frieza técnica, contudo, faz sentido defender que uma norma não utilizada pelos tribunais e não respeitada pela população continua a ser jurídica? A tese de que uma norma não utilizada pelos tribunais por longo tempo deve ser excluída do ordenamento jurídico é defensável e suscita intermináveis discussões. Seu êxito judicial dependeria de algumas circunstâncias, mas, excepcionalmente, poderia verificar-se.

Um quarto conceito, que não se confunde com os anteriores, é vigor ou força vinculante. Uma norma jurídica possui vigor quando pode obrigar as pessoas e as autoridades, impondo comportamentos. Quando a norma válida se torna vigente, ela ganha vigor ou força para obrigar. Todavia, em algumas situações, mesmo que a norma perca sua vigência e sua validade, ela ainda pode continuar a ter vigor.

Quando uma norma possui vigor sem ser vigente, dizemos que ocorre o fenômeno da ultratividade: a norma produz efeitos antes ou depois de terminada sua vigência. Se uma norma produz efeitos para o passado, atingindo situações que ocorreram antes de ela se tornar vigente, tais efeitos são considerados retroativos; se produz efeitos apenas durante sua vigência, atingindo fatos presentes e futuros, então tais efeitos são considerados irretroativos. Como regra, as normas jurídicas são do segundo gênero (desenvolveremos a questão numa postagem própria).

Um exemplo de situação na qual a norma perdeu a validade e a vigência, mas conservou o vigor, é o de uma relação contratual celebrada sob a égide de uma lei revogada. As pessoas que celebraram o contrato devem obedecer as determinações da lei que valia ao tempo de sua celebração, ainda que no presente esteja revogada. Entre as partes do contrato, portanto, a lei inválida e sem vigência continua a ter vigor.

Outro exemplo pode ser mencionado: um juiz deverá julgar um ato jurídico conforme a lei que era válida e vigente no momento de sua prática, ainda que essa lei, no presente, tenha sido revogada. Novamente, a lei conserva seu vigor, pois é obrigatória sua adoção pelo juiz.

Não podemos confundir os conceitos, portanto: validade significa que a norma é jurídica, pertence ao ordenamento; vigência é a qualidade da norma que indica a possibilidade de ela, em tese, produzir efeitos; eficácia é a qualidade da norma que indica a possibilidade concreta de seus efeitos ocorrerem; vigor, por fim, é a qualidade da norma indicativa de sua força vinculante, sendo suscetível de obrigar as pessoas e/ou as autoridades.

Antes de finalizarmos, devemos apresentar uma última adjetivação: em alguns momentos, questiona-se quanto à validade ética ou ao fundamento valorativo ou à justiça de uma norma jurídica. A questão não é propriamente se a norma pertence ou não ao ordenamento, mas se ela permite a concretização de valores consagrados pelo mesmo, que levam a sociedade ao bem comum. Uma norma jurídica pode ser tecnicamente válida, vigente, eficaz e ter vigor, mas sua utilização prática pode causar situações que a sociedade reputa injustas.

Contemporaneamente, os juristas tendem a desvalorizar o argumento que questiona a validade técnica de uma norma alegando que seja injusta. Afirma-se que a justiça ou injustiça de uma norma é questão de ponto de vista, podendo variar conforme o ângulo observado. Algumas vezes, por outro lado, a busca do fundamento valorativo pode modificar as práticas judiciais, transformando o direito existente.

Um exemplo é o caso de uma pessoa miserável que pratique o furto de um alimento, apenas para saciar a fome. Independentemente da discussão cível do caso, o direito penal caminha para a adoção de uma argumentação que considera injusto condenar-se tal pessoa pela prática do ato e puni-la na esfera criminal.

Apesar da prática acima, contudo, a norma penal que proíbe o furto continua válida sob o ponto de vista formal, pois não foi revogada por qualquer outra norma jurídica.

Ao falarmos em fundamento valorativo, devemos distinguir duas palavras: legitimidade e legalidade. Uma norma jurídica é legítima quando possui validade ética, ou seja, corresponde aos anseios valorativos da sociedade, que concorda com ela. A legalidade, por seu lado, refere-se à validade formal da norma, ao seu pertencimento ao ordenamento. Uma norma é válida, independentemente dos valores que consagra, se pertence ao conjunto de normas jurídicas.

Quando reputamos um ato ou uma norma legal, estamos avaliando a validade formal e material do mesmo: a autoridade é competente, a forma está correta, não há contradições com as demais normas jurídicas. Quando, porém, reputamos ilegítimo, consideramos que, mesmo sendo legal, o ato é injusto.

Os conceitos acima analisados (validade, vigência, eficácia e vigor) cumprem a função estrutural de estabelecer os limites do ordenamento, indicando quais normas pertencem ao conjunto e em que situações elas podem produzir efeitos. Como os juristas utilizam normas jurídicas em suas atividades, o domínio desses termos é imprescindível para um bom desempenho desses afazeres.


Referências:

BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lição XVI)

DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. 16ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (art. 1º)

FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003. (4.3.2)

37. Formato do ordenamento jurídico

O ordenamento jurídico é um conjunto. Seus elementos principais são as normas jurídicas. Tais elementos encontram-se estruturados conforme determinadas regras. A primeira dessas regras consiste na regra de pertencimento, ou validade: ela especifica quais elementos pertencem ao conjunto.

As reflexões sobre a validade anteriormente formuladas levaram-nos à análise comunicativa da norma jurídica. Uma norma será válida se submetida à verificação formal e material. Formalmente, a validade depende de a pessoa ou o órgão que criou a norma preencher os requisitos para possuir capacidade ou competência reconhecida por outra autoridade superior. Materialmente, a validade depende de o texto da norma não contrariar os textos de outras normas criadas por autoridades superiores.

Uma sentença, por exemplo, será válida caso criada por uma autoridade competente (juiz de direito), conforme um processo, e se seu conteúdo não contrariar o conteúdo de nenhuma norma jurídica superior, criadas por autoridades superiores ao juiz, como as leis (criadas pelo legislador) e a Constituição Federal (criada pela Assembleia Constituinte).

Tal análise revela-nos um primeiro aspecto relativo ao formato do ordenamento: as autoridades que criam as normas jurídicas são de hierarquias diferentes. Existem autoridades superiores e autoridades inferiores. A Assembleia Constituinte é a autoridade mais elevada do nosso ordenamento; as pessoas capazes, que celebram contratos, são as autoridades inferiores, que devem respeito e obediência a todas as demais.

Se as autoridades são de níveis diferentes, suas normas jurídicas também o serão. Assim, as normas criadas pela Assembleia Constituinte serão aquelas mais elevadas, possuindo maior força sobre as outras, que devem seguir suas determinações; as normas criadas pelas pessoas capazes serão as inferiores, devendo observar o conteúdo de todas as demais.

Podemos, portanto, afirmar que o ordenamento é um conjunto de normas jurídicas com um formato escalonado ou hierárquico: há patamares superiores, com as normas mais fortes, e patamares inferiores, com as normas mais fracas. Em linhas gerais, no patamar superior estão as normas constitucionais; abaixo, as normas legais; em seguida, as normas sentenciais; por fim, as normas contratuais.

A validade é um processo contínuo e sucessivo: as normas constitucionais, criadas pela Assembleia Constituinte, autoridade máxima, “validam” as autoridades legislativas (conferem poderes a elas), que criam normas legais; tais normas, por seu lado, “validam” as autoridades judiciais, que criam normas sentenciais, e as autoridades pessoais, que criam normas contratuais.

Resta, todavia, uma questão: qual norma confere poderes à Assembleia Constituinte para que crie as normas constitucionais? Em outras palavras, por que a Constituição Federal é válida?

Segundo Kelsen, haveria uma norma fundamental que daria validade a todas as normas jurídicas e conferiria ao ordenamento um caráter unitário, ou seja, o conjunto seria unificado por essa norma, que eliminaria as contradições entre as demais. Tal norma afirmaria que a Constituição é válida e deve, portanto, ser obedecida.

A norma fundamental, por sua vez, seria a primeira da hierarquia, não precisando de outra norma ou autoridade para validá-la. Kelsen a qualifica como uma pressuposição lógica do direito, sem a qual o mesmo perderia seu sentido. Ir além da norma fundamental significa enfrentar questões filosóficas ou sociológicas que extrapolam seus limites técnicos.

O pensamento jurídico, por assim dizer, começa na Constituição e não “sobe”, buscando os fundamentos da mesma, pois contenta-se com a pressuposição da norma fundamental e seu comando.

Podemos entender a pressuposição lógica da norma fundamental com uma metáfora: se considerarmos que cada norma precisa de outra superior para lhe dar validade e chamarmos essa norma superior de “mãe” da norma inferior, podemos dizer que a norma fundamental é a “mãe de todas as outras mães”. Não faz sentido lógico perguntar se a “mãe de todas as outras mães” tem mãe; caso imaginemos isso, ela jamais poderia ser a “mãe de todas as outras”, pois não seria a mãe de sua própria mãe, que, em relação a ela, é outra mãe.

Saindo da metáfora, a norma fundamental é aquela que valida todas as demais normas; se outra norma a validasse, ela não seria a fundamental. Portanto, ela não precisa, em um sentido lógico, ser validada; basta ser pressuposta pelo pensamento.

Hart, por seu lado, embora concorde com todas as considerações de Kelsen quanto à unificação do ordenamento promovida pela norma fundamental e quanto ao fato de ela não precisar ser validada por nenhuma outra, apenas discorda quanto ao seu caráter. Para ele, a norma fundamental não é um pressuposto lógico, mas existe.

Acima da Constituição haveria uma norma secundária de conhecimento que afirma a sua validade. Essa norma existiria enquanto um dado objetivo: ela é resultado do comportamento dos operadores do direito, que admitem sua existência e não questionam a validade das normas constitucionais.

Partindo do raciocínio de Hart, podemos considerar que a norma fundamental assemelhar-se-ia a uma norma costumeira: sua existência deriva do comportamento das pessoas. Se os operadores do direito continuarem a admitir que a Constituição é válida, isso significará que a norma fundamental permanece em vigor; se deixarem de fundamentar seus pedidos na Constituição, então a norma fundamental se modificou.

Bobbio é outro pensador que também adota a mesma visão de Kelsen quanto ao formato do ordenamento, unificado pela norma fundamental que não precisa ser validada. Essa norma, porém, para o pensador italiano, deriva de um ato de poder: o grupo social que funda a ordem jurídica a impõe com um ato que determina sua obediência. Assim, a norma fundamental significa que o direito criado pelo grupo dominante na sociedade deve ser obedecido.

Para que essa norma seja a fundamental, deve ser posta de modo efetivo pelo poder desse grupo dominante e obedecida, fundando o ordenamento. Caso não seja obedecida, não será a norma fundamental e o poder não terá sido efetivo.

Para os três pensadores acima citados, poderíamos afirmar que o ordenamento possui o formato de uma pirâmide: acima, a norma fundamental, determinando a obediência à Constituição; esta estaria no topo, seguida pelas normas legislativas, numa estrutura que se alarga na base. Lá, encontraríamos as normas jurídicas individuais, derivadas da legislação, como os contratos e as sentenças. Caso um contrato suscite um conflito, poderá ser modificado por uma sentença. Tais normas seriam unificadas pela norma fundamental, que eliminaria os conflitos internos, dando um sentido ao ordenamento.

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Tércio Sampaio Ferraz Júnior caracteriza o ordenamento de um modo diferente. Para o autor, o direito é um mecanismo que permite a decisão de conflitos com o mínimo de perturbação social. A decisão desses conflitos de modo uniforme, sem revelar incoerências entre as normas, é apenas uma das possibilidades.

O conjunto de normas jurídicas é um todo coeso, havendo uma estrutura multiforme, capaz de adaptar-se às necessidades sociais e produzir a melhor decisão para o caso, sob o ponto de vista das repercussões sociais dessa decisão. Assim, o direito trabalharia em muitos padrões, cada um deles partindo de uma norma fundamental (ou norma-origem) diferente. Cada padrão tende a ser coerente internamente, eliminando os conflitos entre normas. Todavia, um desses padrões pode conflitar com o outro, sem qualquer obstáculo para o funcionamento do direito como um todo.

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A vantagem dessa perspectiva está em poder admitir a existência de incoerências entre normas constitucionais, havendo incompatibilidades insanáveis entre elas. Sob o ponto de vista derivado de Kelsen, essas incompatibilidades precisariam ser eliminadas, pois haveria apenas uma norma fundamental a unificar o sistema.

Concebendo-se o ordenamento como um todo coeso mas não unificado, podemos compreender a formação de subsistemas contraditórios entre si, porém coerentes com suas respectivas fundamentações constitucionais. Por exemplo: podemos extrair da Constituição um ordenamento com normas de proteção ao consumidor de saúde; também podemos extrair outro ordenamento com normas de proteção às operadoras de planos de saúde, passando pelas agências reguladoras. São subsistemas conflitantes entre si, mas que serão utilizados como parâmetro para a produção de decisões judiciais conforme as conveniências jurídicas e seu índice de perturbação social.


Conforme Tércio, o direito possuiria regras de calibração, ou seja, regras cuja função é permitir a mudança de padrão do ordenamento, para que possa continuar atendendo às demandas sociais. Caso o funcionamento do direito dentro de uma hierarquia normativa não levasse a uma decisão capaz de impedir o conflito de causar uma perturbação social maior, então a regra de calibração atuaria, modificando o padrão normativo em que a decisão seria produzida.

Os padrões usuais de funcionamento do direito respeitam a legalidade, fundamentando-se em artigos da Constituição Federal. Todas as normas adotadas são consideradas válidas dentro de suas “pirâmides”. A norma de uma “pirâmide”, todavia, poderia ser considerada inválida caso estivesse noutra. Uma norma de proteção à operadora de planos de saúde é válida no seu ordenamento, mas poderia ser considerada inválida sob o ponto de  vista do ordenamento de proteção ao consumidor de saúde.

Quando falamos em formato do ordenamento jurídico, concluindo, costumamos pensar numa única “pirâmide”, adotando a perspectiva unitária de Kelsen. Se ampliarmos nosso enfoque, contudo, veremos que tal perspectiva não se sustenta perante a complexidade do direito contemporâneo. Contradições entre normas constitucionais inviabilizam a ideia de “pirâmide” única. Precisamos admitir que existem vários padrões de funcionamento convivendo no seio do mesmo direito.

Referências:

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (4.3.1.4)

36. Validade – reflexões

Dizer que alguma coisa tem validade significa dizer que essa coisa tem valor. Ora, valor é uma qualidade que exige comparação: uma coisa somente pode ter valor em relação a outra ou a um critério.

Quando afirmamos que um computador é valioso (tem valor), precisamos especificar em relação a que nos referimos. Um computador pode ter valor em um sentido econômico, comparativamente a outras mercadorias, especialmente a moeda, possuindo, assim, um preço elevado. Mas pode ser valioso em outros sentidos, como sua utilidade ou sua ludicidade.

Afirmar que uma norma é válida, do mesmo modo, corresponde a dizer que ela tem validade ou, simplesmente, valor. Devemos, então, nos perguntar: valor em relação a que?

Se o nosso objeto de estudo é o Direito, nossa resposta à questão acima só pode ser direcionada a ele: uma norma tem validade em relação ao Direito. Pois bem, se o Direito contemporâneo estrutura-se como um ordenamento, ou conjunto de normas jurídicas, podemos concluir que uma norma será válida, juridicamente, caso pertença a esse conjunto. Será, por outro lado, inválida, caso não pertença a ele.

A questão, assim, modifica-se um pouco: para que uma norma tenha valor perante o Direito, deve pertencer ao conjunto de normas jurídicas chamado ordenamento. Pois bem, devemos perguntar: quando uma norma pertence ao ordenamento e se torna válida perante o Direito? Qual requisito deve ser preenchido para dar validade jurídica a uma norma?

Tércio Sampaio Ferraz Júnior apresenta alguns doutrinadores que buscaram uma resposta à indagação. Sob o ponto de vista da semântica, ou seja, analisando-se um signo e seu significado, podemos considerar a norma como um signo e o comportamento nela previsto como significado. A norma, para tais doutrinadores, será válida caso o comportamento nela previsto se concretize na sociedade.

Uma norma que estabeleça ser proibido estacionar em um local será válida, conforme tal ponto de vista, caso seja obedecida e as pessoas não estacionem seus automóveis no ponto indicado. Por outro lado, essa norma será inválida caso as pessoas não a respeitem.

Tal critério de validade é mais frequente em direitos costumeiros. Uma norma costumeira somente pode ser válida perante o direito caso seja, efetivamente, seguida durante um lapso de tempo considerável. Se as pessoas não se comportarem do modo esperado, tal comportamento deixou de ser um costume e a respectiva norma perdeu a validade jurídica.

Imaginemos uma norma jurídica que punisse as pessoas que saíssem nas ruas sem chapéu, fundamentada no costume de usá-lo em ambientes públicos. A partir do momento em que se constata que o comportamento previsto pelo signo normativo não mais ocorre, deixando de ser um costume, podemos concluir: a norma perdeu sua validade. Assim, se as pessoas não saem mais de chapéu nas ruas, concluímos que a norma que obriga seu uso perdeu seu valor jurídico (sob o ponto de vista costumeiro).

O jurista Alf Ross adota uma postura, segundo Tércio, semântica, ao afirmar que a validade de uma norma jurídica depende de sua aplicação pelos tribunais. Seu critério é, em certa medida, costumeiro: a norma será válida se houver o costume de os tribunais aplicarem-na. A partir do momento no qual os tribunais não mais aplicam a norma, ela perdeu sua validade.

Tal perspectiva semântica é criticada por Hans Kelsen. Se a validade de uma norma dependesse da correspondência entre o comportamento previsto em seu texto e o verificado na realidade, nunca poderíamos saber se uma norma recém-publicada é válida ou não. Isso prejudicaria a ciência do direito.

Por exemplo, suponhamos que o Estado crie uma lei proibindo os alunos de conversar durante as aulas e estabelecendo punições para os mesmos. De acordo com a perspectiva semântica, precisaríamos de algumas semanas após a publicação da norma para avaliar se ela é válida ou não, conforme os alunos façam silêncio ou sejam punidos pela violação. Nunca saberíamos, de imediato, se a lei é válida.

A crítica e o exemplo mostram que o critério semântico pode funcionar em um direito predominantemente costumeiro, porém traz incerteza e insegurança em sistemas de direito positivo. Se a norma jurídica é criada por um ato de decisão e não deriva de comportamentos continuados, precisamos de um critério que afirme, com certeza e segurança, quando a decisão positivou uma norma válida e quando não o fez.

Kelsen apresentaria um critério, segundo Tércio, sintático, ou seja, comparando signos entre si (e considerando que a norma jurídica é um signo). Para saber se a norma é válida ou não, ele realizaria uma comparação entre normas jurídicas, verificando se há uma relação de “coerência hierárquica” entre elas.

Uma norma será válida, assim, se puder ser inserida no ordenamento jurídico. Isso significa, por seu turno, que a norma estabelece relações de coerência com outras normas superiores. Caso a norma analisada esteja subordinada àquelas superiores a ela, então será válida; do contrário, não será válida (e não será jurídica).

Em momento algum Kelsen analisa a produção de efeitos da norma jurídica. Sob sua perspectiva, tão logo uma lei, por exemplo, seja criada, poderemos afirmar cientificamente se ela é válida ou inválida. Para tanto, basta focarmos seus artigos e constatarmos se eles respeitam os limites traçados pela Constituição. Caso os artigos da nova lei respeitem as diretrizes constitucionais, constataremos que são válidos. Essa constatação será a mesma independentemente de a lei ser respeitada ou aplicada pelos tribunais.

Tércio concorda com a análise de Kelsen. Para ele, a produção de efeitos da norma jurídica consiste em sua eficácia e não em sua validade. Dizer que uma norma é válida corresponde a uma comparação realizada entre normas jurídicas e não entre a norma e a realidade social. Mas ele vai além, instaurando outro critério para averiguação da validade, o critério pragmático.

Considerando a norma enquanto fenômeno comunicativo, ela é criada por um emissor dotado de um grau qualquer de autoridade. Somente emissores dotados de autoridade podem criar normas (possuem o poder para criá-las). No caso da norma jurídica, esse poder deve estar respaldado pelo Estado, transformando-se no grau máximo de autoridade institucionalizada.

Dizer que uma norma é juridicamente válida significa, assim, constatar que a norma foi criada por uma autoridade reconhecida pelo Estado ou pelo Poder Constituinte Originário. Uma norma jurídica contratual será válida, pois, caso as pessoas que celebraram o contrato tenham autoridade reconhecida pelo Estado para fazê-lo (simplesmente dizemos que o contrato foi celebrado por pessoas capazes). Já uma lei, por sua vez, será válida caso seja elaborada pelo órgão com autoridade reconhecida pelo Poder Constituinte Originário para fazer leis (diremos, no caso, que o órgão é competente).

A validade de uma norma, assim, depende, em primeira instância, da transferência de autoridade. Essa transferência, contudo, costuma ser condicional e limitada. Tais aspectos materializam-se na validade formal e material, como veremos.

Uma autoridade superior, em geral, estabelece condições para constituir uma autoridade inferior, dela derivada. Assim, por exemplo, o Estado estabelece os requisitos para que uma pessoa receba a autoridade (o poder) para criar normas jurídicas sentenciais. Tais requisitos conferem competência à pessoa e a transformam em um juiz de direito. Noutro exemplo, podemos afirmar que o Estado estabelece condições para que as pessoas possam exercer a autoridade (o poder) que recebem, a nascer, para celebrar contratos. Em outras palavras, é necessário que a pessoa seja absolutamente capaz.

Além dessas condições ligadas à pessoa, a autoridade pode estabelecer requisitos quanto ao modo como o ato deve ser praticado pela autoridade inferior. Quando uma lei é elaborada pelo Congresso Nacional, há a necessidade de se seguir estritamente os passos de um processo, sem o qual a norma tornar-se-á inválida. Quando um contrato é celebrado, por sua vez, há a necessidade de as manifestações de vontade serem livres e conscientes, sob pena de invalidade do mesmo.

Verificar se houve o respeito às condições para a transferência de autoridade leva à análise da validade formal das normas jurídicas. Se todos os requisitos estabelecidos pela autoridade superior foram observados, então podemos afirmar que, formalmente, houve a transferência de autoridade (poder) para a criação de uma norma válida.

Nenhuma autoridade, como já vimos, é ilimitada. E toda transferência de autoridade se faz mediante condições e limitações. Se as condições estabelecem requisitos para a criação da norma, as limitações estabelecem um direcionamento para seu conteúdo. A autoridade superior que transferiu poder à autoridade inferior espera que a norma criada por esta seja capaz de conduzir a sociedade para a concretização de determinados valores.

Neste momento, falamos em validade material. A norma, para ser válida, além de ser criada por uma autoridade capaz/competente, deve permitir a concretização de determinados valores sociais. Saberemos se a norma concretiza tais valores a partir de uma minuciosa análise de seu conteúdo, verificando se seu texto não cria contradições com as normas já criadas pelas autoridades superiores.

Nesse momento, relacionamos o texto da norma com o texto de todas as outras normas jurídicas preexistentes, sobretudo com aquelas de hierarquia superior. Concluiremos que a norma analisada é válida se puder ser alocada nesse conjunto (o ordenamento) sem causar conflitos de significados com as demais normas superiores, ou seja, sem gerar antinomias.

Sob o ponto de vista pragmático, portanto, uma norma será juridicamente válida caso a autoridade que a criou tenha preenchido todos os requisitos pessoais e procedimentais para receber, da autoridade jurídica superior (Poder Constituinte Originário/Estado), o poder de criar normas (capacidade/competência)  e tenha exercido esse poder dentro dos limites previamente determinados por tal autoridade superior, conforme estabelecido em seu ordenamento jurídico. Então, observadas as condições e limitações, a norma criada fará parte do Direito.

Referências:

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (4.3.1.3)