43. Fontes formais imediatas do direito – negociais e racionais

Já discorremos sobre a fonte formal imediata legislativa, mostrando que deriva do poder legislativo; tratamos do papel dos costumes, destacando que são fontes indiretas, pois dependem de autorização expressa da lei; apresentamos, ainda, a fonte formal imediata jurisprudencial, decorrente do poder jurisdicional. Agora, devemos abordar duas espécies de fontes restantes: as negociais e as racionais.

As fontes formais negociais consistem no poder negocial (mediatas) e no instrumento utilizado por ele para a veiculação de normas jurídicas (imediatas). Em regra, todas as pessoas capazes possuem poder negocial, sendo válidas as normas negociais que criam (art. 104 do CC). Isso significa que todo ser humano maior de idade e consciente pode criar tais normas, desde que respeite a função social dos contratos e a boa fé (arts. 421 e 422 do CC).

Trata-se de um poder amplamente disseminado pela sociedade. Comparativamente com o poder das autoridades que criam normas legislativas e jurisdicionais, pode ser considerado o mais fraco deles, quanto ao critério de impor obrigações às pessoas. Como visto, as normas legais podem limitar comportamentos de modo geral e abstrato, ou seja, para todas as pessoas em quaisquer situações tipificadas; as normas jurisdicionais podem limitar comportamentos às pessoas envolvidas, direta ou indiretamente, na lide processual. Uma norma negocial, por seu turno, não pode limitar comportamentos de alguém se essa pessoa não aceitar, voluntariamente, submeter-se a ela.

Mas essa aparente “fraqueza” não pode iludir: uma vez que duas pessoas exercem seus respectivos poderes negociais e chegam a um acordo, as normas dele resultantes adquirem força obrigatória entre as partes tão intensa quanto as normas extraídas de um lei.

Imaginemos um exemplo: um rapaz escreve numa folha de papel algumas regras, estabelecendo que seus amigos devem doar-lhe uma quantia pequena em dinheiro. Essa folha de papel, por si só, não tem qualquer valor jurídico. As regras nela contidas são apenas um texto, sem força obrigatória. Todavia, se seus colegas, livre e conscientemente, assinarem a proposta de contrato de doação, preferencialmente na presença de testemunhas, então a mísera folha de papel transforma-se em um contrato. As regras nela estabelecidas transformam-se em normas jurídicas e podem obrigar as partes envolvidas, limitando seus comportamentos.

A  “magia” do poder negocial materializa-se na celebração do negócio jurídico: de um poder cujo significado inicial é fazer uma proposta que obriga apenas o proponente (art. 427 do CC), transforma-se em um poder que, entre os envolvidos, tem a mesma força de uma lei.

O poder negocial deve ser exercido dentro de limites gerais estabelecidos pelo ordenamento jurídico. Esses limites são dados pelas normas legislativas, que vedam a celebração de negócios jurídicos cujos elementos não preencham certos requisitos. Por outro lado, quando se tratar de um contrato de direito privado, devemos lembrar que predomina a autonomia da vontade e a liberdade dela decorrente: se um ato negocial não estiver expressamente proibido, pode ser considerado permitido (o não-proibido é permitido).

O poder negocial pode criar normas negociais secundum legem e praeter legem. Essa classificação foi apresentada na postagem sobre os costumes. Podemos pensar no instrumento mais usual do poder negocial, o contrato. Existem muitos tipos de contratos expressamente previstos pelas leis: são os contratos secundum legem. Além dos contratos tipificados pelas leis, as pessoas podem criar qualquer novo tipo contratual, desde que não violem as proibições gerais ao poder negocial: são os contratos praeter legem, que, por não serem proibidos, são permitidos. Os negócios contra legem, por violarem as leis, não são válidos.

As partes que celebram um negócio jurídico extrairão, para reger seus comportamentos, regras do instrumento que o materializa. O principal desses instrumentos, como insinuado acima, é o contrato. Caso haja um conflito entre duas pessoas que celebraram um negócio jurídico contratual, ele será resolvido analisando-se o teor das normas jurídicas extraídas da fonte negocial: o contrato. Trata-se, assim, de uma fonte formal imediata do direito.


Restam, ainda, quatro possíveis fontes a serem analisadas, catalogadas como fontes formais racionais: analogia, doutrina, equidade e princípios gerais do direito.

Quando um juiz decide uma controvérsia, a primeira fonte formal imediata a que recorre é a legislação. Ele procura extrair das leis normas jurídicas legislativas que permitam a elaboração de normas jurídicas jurisdicionais, veiculadas por meio da sentença, para resolver o conflito. Todavia, pode deparar-se com um problema, chamado lacuna: o caso conflituoso não foi previsto pela legislação, ou seja, não há qualquer norma legislativa que se pronuncie sobre ele.

Trataremos do problema das lacunas noutra postagem. Por ora, basta afirmar que o juiz não pode deixar de decidir um conflito mesmo no caso de uma lacuna (art. 5º, XXXV da CF; art. 126 do CPC). O artigo 4º da LINDB determina que o juiz deve decidir o caso para o qual inexista previsão legal por meio da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito.

Já tratamos dos costumes; resta saber se a analogia e os princípios gerais do direito podem ser considerados fontes formais do direito. Analogia é comparação: o juiz compara o caso sem previsão legal com outro parecido, mas para o qual existe uma norma jurídica; então, cria uma norma jurisdicional adaptando a norma existente para o caso lacunoso. Os princípios gerais do direito são aquelas regras mais amplas do ordenamento, que estabelecem limites gerais para a criação de normas jurídicas e permitem a correta interpretação do direito; assim, o juiz pode criar sua norma jurisdicional, em caso de lacuna, diretamente a partir dos princípios, resolvendo o conflito.

Inegavelmente a lei de introdução ao direito autoriza a utilização da analogia e dos princípios gerais do direito para a produção de normas jurisdicionais. Mas, será que são propriamente fontes do direito? Existe um poder normativo próprio por detrás da analogia e dos princípios gerais do direito, tal qual ocorre com a legislação, a jurisprudência e os negócios jurídicos?

Na verdade, os poderes envolvidos são os poderes legislativo e jurisdicional. O poder legislativo, em caso de omissão, autoriza o poder jurisdicional a utilizar outro critério que não as leis para a elaboração de normas jurisdicionais (as sentenças, por exemplo). Não há um poder normativo próprio que positiva regras analógicas ou principiológicas.

Se afirmamos que a analogia e os princípios gerais do direito são fontes do direito, essa afirmação deve ser compreendida em um sentido indireto (do mesmo modo operamos no caso dos costumes). O juiz elaborará sua sentença por meio de um raciocínio lógico pelo qual recorre a essas fontes formais indiretas, seguindo orientação da própria legislação, quando esta se mostra lacunosa.

O mesmo raciocínio pode ser aplicado à equidade. Um juiz decide por equidade quando utiliza como critério exclusivo de sua decisão o seu conceito particular de justiça, tomando a providência que repute mais justa para o caso. Novamente a fonte formal mediata é o poder jurisdicional, que criará a norma. Por autorização expressa do poder legislativo, em algumas situações a norma jurisdicional poderá ser criada não a partir das leis, mas a partir da equidade, por meio de um raciocínio lógico.

Nesse sentido, a equidade também é uma fonte formal indireta do direito. O art. 127 do CPC é taxativo: “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. Um exemplo de previsão legal da equidade, embora sem utilizar essa palavra, é o art. 1740, II, do CC, autorizando ao juiz a providenciar, “quando houver por bem” (ou seja, com equidade), a correção do menor sob tutela que se comporte mal.

Finalmente, resta o caso da doutrina. A palavra indica o conjunto de textos científicos sobre temas do direito, como livros e artigos publicados em periódicos. Trata-se de uma fonte formal do direito?

Tecnicamente, não há autoridade normativa na doutrina. Inexiste, portanto, um poder inerente aos estudiosos do direito para, diretamente, criarem normas jurídicas. Por outro lado, é inegável que a opinião dos cientistas do direito interfere no momento em que outras autoridades, como as autoridades legislativas e jurisdicionais, criam suas normas jurídicas, por meio das leis e sentenças.

Os doutrinadores possuem, assim, poder científico, que pode determinar o conteúdo de uma lei ou o modo como a mesma é interpretada. Porém, como dito, esse poder não obriga as autoridades à criação de normas jurídicas a partir da doutrina. Um juiz pode utilizar racionalmente os argumentos de um doutrinador porque ele, juiz, possui autoridade para fazer essa escolha.

Podemos concluir afirmando que a existência de uma fonte formal do direito indica que há uma autoridade com poder de criar normas jurídicas. Três são as fontes formais: a legislativa, a jurisdicional e a negocial. Além disso, por disposição das leis, a fonte jurisdicional pode recorrer a fontes formais indiretas, quais sejam, normas extraídas dos costumes, da analogia, dos princípios gerais do direito e, atém mesmo, da equidade, no momento de elaborar uma sentença.

Referências:

BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lição XV)

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (4.3.3.3)

42. Fontes formais imediatas do direito – jurisprudência

A jurisprudência, na verdade, é um costume muito particular: trata-se do hábito de os juízes julgarem casos semelhantes de um modo também semelhante, quando não idêntico. Assim, a palavra nada mais indica do que esse costume. Todavia, veremos que possui outros significados na ciência do direito.

Enquanto um costume dos julgadores, a jurisprudência não se transforma em uma norma jurídica obrigatória no direito brasileiro, ou seja, ainda que afirmemos que se formou uma jurisprudência relativamente a determinado tema, isso não significa que os juízes brasileiros devam segui-la. Um juiz (ou desembargador) pode julgar, em regra, livremente os casos, contrariando o costume (juriprudência) de seus pares de acatarem a decisão habitual. Se muitos juízes seguirem esse comportamento, poderemos afirmar que se formou um novo hábito, chamado de jurisprudência minoritária.

Quando um jurista, por exemplo, investiga determinado tema, como a responsabilidade civil do profissional liberal no direito do consumidor, pode perguntar-se: qual a jurisprudência sobre o assunto? Sua questão consiste em saber como os julgadores costumam decidir os conflitos envolvendo citada responsabilidade.

Se usamos a palavra jurisprudência no sentido de fonte formal do direito, não nos referimos propriamente ao hábito dos julgadores, mas sim ao poder jurisdicional e ao seu instrumento principal, a sentença. Assim, ao dizermos que a jurisprudência é fonte do direito, pretendemos afirmar que o poder jurisdicional e a sentença são fontes de normas jurídicas.

O poder jurisdicional é exercido pelos membros do Poder Judiciário, como juízes, desembargadores e ministros dos tribunais superiores. Tais autoridades podem criar normas jurisdicionais que decidem conflitos ou esclarecem o significado e a validade de outras normas jurídicas. Constituem fontes formais mediatas do direito. Para veicularem tais normas de modo válido, devem utilizar instrumentos próprios, como sentenças e acórdãos, os quais compõem, por seu turno, as fontes formais imediatas.

Cumpre esclarecer que o poder jurisdicional, em certo sentido, é inferior ao poder legislativo, pois não tem o condão de criar normas jurídicas gerais e abstratas. Suas normas são individuais e concretas, dependentes de provocação de uma parte interessada (art. 2º do CPC). Isso significa que somente podem produzir efeitos para pessoas determinadas ou determináveis, em situações específicas. De modo geral, afirma-se que a norma jurisdicional, veiculada em uma sentença, por exemplo, somente produz efeitos para o caso concreto que foi julgado por meio de um processo judicial e para as pessoas que participaram desse processo (arts. 468 e 472 do CPC).

Relativamente a essa última afirmativa, devemos ser cautelosos: é cada vez mais frequente o processo que envolve coletividades. Nesses casos, a participação dos cidadãos pode dar-se de modo indireto, por meio de entidades como o Ministério Público, Sindicatos e Associações. Uma sentença que traga normas jurisdicionais para tais situações poderá obrigar todos os representados ou substituídos pelas entidades.

Alguns doutrinadores discutem o papel da fonte jurisdicional no ordenamento jurídico. Seria propriamente uma fonte de normas jurídicas? Ou apenas aplicaria as normas jurídicas legislativas, gerais e abstratas, a casos concretos?

O ideal do liberalismo do século XIX, de um Estado regido exclusivamente pelas normas derivadas de fontes legislativas, com autoridades executivas e judiciais sujeitas aos seus estritos limites, sem qualquer papel de inovação normativa, mostrou-se inviável no contexto do século XX, com o surgimento do Estado social.

Afirmar que o juiz simplesmente aplica a norma jurídica previamente criada pelo Legislativo, sem criar uma nova norma, é um exagero. O ato de extração da norma de uma lei (a fonte formal imediata) requer, antes do mais, uma postura ativa de interpretação, buscando-se um significado que possa fazer dela um texto válido. Além disso, a norma jurisdicional que resolve um conflito concreto é propriamente criada pela autoridade julgadora, muitas vezes a partir de uma atualização do significado da norma legislativa. Portanto, existe uma autoridade (o julgador) que toma uma decisão, positivando uma nova norma jurídica (individual e concreta), por meio de um instrumento próprio (sentença ou acórdão), que passa a compor o ordenamento. Trata-se de uma fonte formal do direito.


A própria autoridade legislativa reconhece o papel ativo do juiz ao admitir sua atuação para preencher as lacunas da lei, ou seja, situações fáticas não previstas pelas normas legais. O art. 4º da LINDB autoriza o juiz a utilizar a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito para solucionar tais situações. O art. 126 do CPC é mais enfático, obrigando o juiz a sentenciar mesmo quando não encontre uma norma legal (ou essa norma seja confusa) para resolver um conflito: “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei”.

O poder jurisdicional cumpre um papel de grande relevo ao criar normas jurídicas que trazem um significado concreto para as normas constitucionais e as normas legislativas. Relativamente às primeiras, a interpretação oficial das normas constitucionais é realizada pelo órgão de cúpula do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal. Ao cumprir essa tarefa, o órgão cria normas jurídicas que delimitam o teor da Constituição e podem servir para declarar uma norma legislativa válida ou inválida. Portanto, esse poder é equiparável ou superior ao próprio poder legislativo, fazendo da autoridade jurisdicional uma autoridade das mais relevantes, que não se limita a meramente aplicar as normas legais.

Além disso, no momento em que aplica uma norma legal, produzindo a norma jurisdicional, o julgador precisa interpretá-la. A interpretação das leis é fundamental para conferir a elas um significado concreto e útil à sociedade. Nesse processo, os juízes corrigem seus exageros, adaptam seus dizeres ao tempo contemporâneo e atualizam seu conteúdo. Sem a liberdade interpretativa do poder jurisdicional as normas legais cairiam em desuso muito mais rapidamente, tornando-se “letra morta” ou obsoletas.

Se, então, por um lado, a fonte jurisdicional cumpre o importante papel de interpretar as leis, por outro, a liberdade inerente a esse papel pode gerar distorções ao ordenamento, pois vários juízes podem interpretar uma mesma lei de modos completamente diversos. Para evitar a insegurança e a incerteza decorrentes desse exagero, surgem técnicas para a uniformização da jurisprudência, ou seja, para forçar as autoridades jurisdicionais a produzirem normas jurídicas semelhantes (ou idênticas) em determinadas situações também semelhantes.

Uma dessas técnicas decorre de um recurso especial, dirigido ao STJ, com fundamento no art. 105, III, c da CF, solicitando que uniformize a interpretação de uma lei federal, declarando qual seu ponto de vista sobre o tema. O resultado desse recurso é uma norma jurisdicional criada pelo tribunal superior, indicando uma única interpretação para a lei questionada.

Outra dessas técnicas é a súmula. O CPC prevê, em seus artigos 476 a 479, o procedimento para a uniformização jurisprudencial por meio dela. Em linhas gerais, uma súmula é um texto breve, com uma ou poucas linhas, que consagra o entendimento do tribunal sobre determinado tema, derivado de casos similares. Em outras palavras, a súmula veicula a jurisprudência dominante do tribunal.

Podemos citar alguns exemplos de súmulas do STF:

  • n. 736: “compete à justiça do trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores”;
  • n. 735: “não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar”.

Embora a súmula apenas resuma o posicionamento habitual do órgão, não se constituindo uma norma jurídica que obriga os juízes e desembargadores a seu respeito, sua existência gera uma grande pressão sobre os mesmos, que, rotineiramente, terminam por acatá-las, padronizando suas decisões. Afirma-se que seu efeito, assim, é persuasivo, atuando com força relevante no convencimento do juiz.

Em 2004, por meio de uma Emeda Constitucional, acrescentou-se à Constituição o art. 103-A, que criou a súmula vinculante. Tal modalidade de súmula, restrita ao STF,  é uma norma jurídica, que obriga as autoridades judiciárias e administrativas do Estado, sob pena de nulidade de seus atos. Há mais de trinta súmulas vinculantes que uniformizam a jurisprudência.

Por fim, um último mecanismo que atua como força de padronização jurisprudencial é a ementa. Trata-se de um breve resumo da decisão tomada pela autoridade jurisdicional, obrigatória no caso de acórdãos (art. 563 do CPC). Na prática, o que deveria ser apenas um resumo, transforma-se numa diretriz para os profissionais do direito, indicando um padrão de julgamento que termina por se repetir.

Como desfecho, reiteramos que o instrumento utilizado pela autoridade jurisdicional para veicular suas normas é uma fonte formal imediata do direito. O principal desses instrumentos chama-se sentença. O conjunto de sentenças semelhantes forma a jurisprudência, ou o costume de julgamento. Quando afirmamos que a jurisprudência é fonte do direito, devemos entendê-la como o exercício do poder jurisdicional.

Referências:

BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lição XIV)

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (4.3.3.2)

41. Fontes formais imediatas do direito – costume

A principal fonte formal imediata do direito é a legislação, derivada do poder legislativo. Quando um cidadão precisa encontrar uma norma jurídica para nortear sua conduta, ou um julgador, para elaborar uma sentença, suas buscas iniciam-se pela legislação. Em alguns casos, todavia, as próprias leis determinam que seja utilizada outra fonte formal imediata: o costume.

Costume, a rigor, é o comportamento que se repete no tempo. Há o costume quando as pessoas adquirem um hábito comportamental duradouro, praticando espontaneamente a conduta. Torna-se uma fonte do direito quando podemos extrair, do comportamento, uma norma que seja considerada válida pelo ordenamento jurídico.

Um exemplo: embora as pessoas, no geral, antes de saírem de suas residências, escolham o tipo de roupa a usar, ninguém cogita de sair às ruas sem roupa. Ora, andar vestido em espaços públicos é um comportamento costumeiro. Podemos, desse comportamento, extrair a norma: é obrigatório estar vestido em público (ou: é proibido ficar nu em público). Tal norma costumeira pode ser considerada jurídica, pois corresponde aos dizeres das normas legislativas.

É importante reforçar, novamente, que o costume é um comportamento; dele podemos extrair normas, jurídicas ou não. Se a norma que extraímos do costume é aceita pelo ordenamento, será jurídica; do contrário, será antijurídica. O costume, assim, não é uma fonte positiva do direito. Não há uma autoridade pessoal que o cria por meio de decisão: ninguém decide criar uma norma costumeira; ela simplesmente deriva dos comportamentos repetidos. Esses comportamentos ocorrem de modo espontâneo na sociedade.

É interessante notar que, quando as pessoas começam a pensar se devem ou não se comportar de uma determinada maneira, então o costume começou a enfraquecer. Durante muito tempo as pessoas somente andavam nas ruas vestindo chapéu; depois, começaram a pensar: “devo ir às ruas de chapéu ou sem?”. O costume começou a perder sua força, não sendo mais sentido como obrigatório. E as pessoas deixaram de usar chapéu. Hoje, o comportamento costumeiro é oposto: as pessoas andam nas ruas sem chapéu. A norma costumeira inicial era: é obrigatório usar chapéu nas ruas; agora, é: é permitido andar sem chapéu nas ruas.

Devemos ressaltar que, em nenhum momento, alguma pessoa ou órgão estatal, revestido de autoridade, tomou a decisão de transformar o costume. Ninguém positivou a nova regra, permitindo o não uso do chapéu. Apenas as pessoas adquiriram novos hábitos, modificando os iniciais. O novo costume formou-se espontaneamente.

A doutrina aponta dois requisitos para considerarmos um comportamento costumeiro: um, objetivo, a duração do hábito; outro, subjetivo, a consciência da obrigatoriedade.


Não basta que se trate de um comportamento social; esse comportamento deve repetir-se no tempo. Durante quanto tempo? Essa é uma questão difícil. As Ordenações Filipinas estabeleciam que o comportamento fosse “longamente usado e tal que se devesse guardar”. Mas, quão longamente? A Lei da Boa Razão (1769) estabeleceu que o costume seria fonte do direito se a regra extraída do mesmo fosse conforme a “boa razão” e não contrariasse as demais leis. O comportamento deveria repetir-se há cem anos.

Essa exigência, contudo, causou dificuldades práticas: como provar, no século XVIII, que um comportamento se repetia há cem anos? Não havia documentação em filmes, fotografias e gravações sonoras. Alterou-se o prazo fixo para outro, flexível: o comportamento deveria ter “longo uso”.

Hoje, quando se fala em costume, não se estabelece, em regra, o prazo fixo. Fica a critério dos juristas e dos doutrinadores delimitar se um comportamento se repete por prazo suficiente ou não para ser costumeiro. Na sociedade contemporânea, além disso, o dinamismo das transformações sociais inviabiliza a imutabilidade de comportamentos por um prazo tão amplo. É quase impensável um comportamento que permaneça inalterável por mais de um século.

O segundo requisito para o comportamento ser considerado costumeiro é subjetivo: as pessoas devem percebê-lo como permitido, proibido ou obrigatório para a concretização de determinados valores. Em outras palavras, as pessoas devem reputar errado desobedecer ao costume.

Suponhamos que os motoristas de uma cidade não obedeçam ao sinal vermelho de um cruzamento durante a noite. Haverá o costume se tais motoristas, além de repetirem o comportamento, também reputarem, psicologicamente, que podem desrespeitar o semáforo daquele cruzamento, considerando-o sem força para coibir suas condutas. Temos um caso grave, pois tal costume violaria a legislação.

Se as normas legislativas derivam de uma autoridade que possui poder legislativo, de onde deriva o caráter obrigatório das normas costumeiras? A obrigatoriedade das normas costumeiras deriva de uma autoridade social, que pode ser denominada tradição. Algumas sociedades valorizam a imutabilidade de suas estruturas básicas e das relações entre seus membros. Muitas vezes são divididas por estamentos ou até castas. Tais sociedades atribuem autoridade à tradição e derivam as regras jurídicas diretamente dos costumes, estabelecendo severas punições àqueles que os desrespeitam.

Nossa sociedade contemporânea, marcada pelo dinamismo e pela existência de classes, não atribui tanta autoridade à tradição, pois a mudança na aparência das relações sociais é condição essencial para sua reprodução. O mecanismo de controle social mais importante é o Estado e sua autoridade ofusca as demais. O Estado estabelece padrões mutáveis de controle por meio do exercício de seu poder normativo, que pode modificar as normas criadas conforme as conveniências. Esse poder normativo do Estado se materializa em autoridades reconhecidas como fontes do direito, sendo elas a autoridade legislativa, jurisdicional e negocial.

Sob essa perspectiva, a força da autoridade tradicional praticamente desaparece enquanto fonte de normas jurídicas. Somente em situações excepcionais o Estado ainda reconhece aos costumes a condição de fontes do direito. Precisamos, assim, relacionar o costume à legislação, pois somente quando as leis autorizarem poderá ser utilizado como critério para a solução de uma controvérsia.

Existem situações, assim, em que a lei reconhece expressamente autoridade ao comportamento costumeiro, determinando que dele seja extraído o critério para delimitar um fato social. Trata-se do costume secundum legem: aquele costume expressamente indicado pela lei, “segundo a lei”. A lei prevê determinada situação, mas não apresenta uma norma jurídica para sua avaliação; ela determina a utilização de uma norma jurídica que será extraída dos costumes do local em que o fato ocorre para nortear o comportamento ou o julgamento.

Vejamos alguns exemplos, extraídos do Código Civil:

  1. O inciso II do art. 569 indica que caso o locador e o locatário não ajustem um prazo para pagamento do aluguel, esse prazo será determinado pelos costumes do local;
  2. Os arts. 596, 597 estabelecem critérios para o pagamento de uma prestação de serviço, determinando que, salvo ajuste das partes, respeitem-se os costumes do lugar;
  3. O art. 615 afirma que, concluída uma obra, conforme ajuste ou os costumes do lugar, o dono deve recebê-la.

Alguns autores classificam o costume que coincide com o dispositivo de uma lei também como secundum legem, ainda que a lei não faça referência a ele. Assim seria o costume social de respeitar-se a vida, que coincidiria com as leis que o determinam. Outros autores, porém, limitam o conceito secundum legem àqueles costumes expressamente referidos pela lei. Os costumes que correspondem às determinações das leis seriam costumes “confirmativos” ou “legais”.

Doutro modo é o costume praeter legem. Trata-se daquele comportamento costumeiro que não é previsto pela lei. A situação não é proibida. Quando se trata de uma relação de direito privado, por não ser proibida, é genericamente permitida. Assim, esse costume não viola a lei, embora ela não faça referência direta a ele.

Tal costume torna-se importante pois pode ser fonte do direito, por força do art. 4º da LID. Quando a lei for omissa, ou seja, não trouxer um critério para a resolução de um conflito, pois não o previra, o juiz pode recorrer aos costumes e extrair deles a norma jurídica que utilizará para criar a sentença. Ressaltamos que o recurso ao costume é, novamente, autorizado pela própria lei, embora admitindo sua “falha” ao não prever a hipótese.

A última espécie de costume é contra legem. Trata-se daquele comportamento continuado que contraria a lei. Por contrariar a lei, não pode ser considerado, em tese, fonte do direito, pois a autoridade tradicional é muito inferior, em nossa sociedade, à autoridade legislativa. Caso exista uma comportamento costumeiro que desrespeita a lei, o juiz deve ignorá-lo e aplicar a norma jurídica legal, buscando, inclusive, modificar o costume.

Todavia, a simplicidade do raciocínio nem sempre se consuma nas situações concretas. Por vezes, a lei pode ser socialmente ineficaz, sendo desrespeitada não apenas pela população, mas também pelas autoridades estatais. Nesse caso, o comportamento costumeiro não pode ser considerado fonte do direito?

Imagine-se o caso de uma pessoa pouco instruída que entra numa casa em tudo semelhante a uma lotérica e, seguindo o comportamento de seus conhecidos, realiza uma aposta no jogo do bicho. Será que deve ser multada por seu comportamento, como determinam as normas derivadas da lei? Ou será que a norma costumeira de se apostar no jogo do bicho, ainda que contrária à lei, deve ser considerada para conferir ao apostador a permissão de fazê-lo?

Quando um costume prevalece ante o texto de uma lei, podemos afirmar que esta está em “desuso” ou tornou-se “letra morta”. Tal situação revela a incapacidade da autoridade estatal de se impor ante todas as situações. Também revela que a sociedade é complexa e existem outros poderes que podem se opor, em determinadas situações, ao grande poder do Estado.

O costume pode ser fonte do direito, sem dúvidas, quando for secundum legem ou praeter legem. Será muito trabalhoso, em termos argumentativos, convencer um juiz a aplicar uma norma costumeira que contraria uma norma legal para decidir um caso concreto, mas não impossível, sobretudo nos casos de leis ineficazes.

Em ambos os casos, aquela pessoa que alega um costume e espera dele extrair uma norma jurídica deve demonstrá-lo por meio de provas, a menos que o costume seja conhecido pelo juiz. Tal é o teor do art. 337 do Código de Processo Civil: quem alegar direito consuetudiário (costumeiro) deve prová-lo, se assim determinar o juiz.

Referências:

BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lição XIII)

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (4.3.3.2)

40. Fontes formais imediatas do direito – legislação

O profissional do direito precisa obter as normas jurídicas com as quais trabalha de um modo rápido e confiável. Para tanto, recorre às fontes formais imediatas do direito. Caso encontre uma norma em uma dessas fontes, há grande probabilidade de que seja jurídica e possa ser utilizada na produção de petições, sentenças e contratos.

Ao tratarmos genericamente das fontes, constatamos que podem ser materiais ou formais. A fonte formal, por seu turno, pode ser, ao mesmo tempo, a autoridade com poder normativo e o instrumento que deve utilizar para comunicar a norma jurídica à sociedade. O operador do direito depara-se com esse instrumento e dele extrai a norma.

A norma jurídica, assim, é criada por uma pessoa ou um órgão estatal que possui um dos poderes normativos reconhecidos pelo Poder Constituinte Originário. Essa pessoa ou esse órgão depara-se com um fato social concreto ou concretizável e reputa desejável que o mesmo realize determinados valores que levam ao bem comum. Para a realização desses valores, surgem algumas possibilidades e algumas situações tornam-se indesejáveis. O detentor do poder normativo escolhe as possibilidades e cria normas, estabelecendo quais comportamentos são permitidos, proibidos e obrigatórios, limitando as consequências do fato por meio das chamadas normas jurídicas.

Essas normas devem ser comunicadas à sociedade em instrumentos específicos, conforme o tipo de autoridade normativa, sob pena de não serem jurídicas. Tais instrumentos são as fontes formais imediatas do direito e serão especificadas na sequência.

Antes, porém, exemplifiquemos esse processo de gênese da norma jurídica. Parlamentares deparam-se com um fato: alunos em sala de aula. Qual o principal valor a ser concretizado por esse fato? A educação, capaz de levar a sociedade ao bem comum. O fato de alunos assistirem a uma aula torna-se, assim, uma hipótese normativa. Muitas consequências podem derivar desse fato, mas nem todas concretizam a educação. Os Parlamentares, por possuírem o poder legislativo, escolherão aquelas consequências que reputam mais desejáveis e as transformarão em permitidas ou obrigatórias. Uma norma que pode ser criada é: se alunos assistirem a uma aula, deve ser mantido o silêncio (é proibido conversar). O poder legislativo deve comunicar suas normas à sociedade por meio de um instrumento próprio: a lei. Será, assim, criada uma lei que conterá um artigo determinando ser proibido conversar durante a aula.

No caso acima, a lei é a fonte formal imediata do direito. Um juiz, se precisar julgar o caso de um aluno que conversou em sala de aula, extrairá a regra para seu julgamento da lei; um professor que precise saber como se comportar ante uma situação de conversa, extrairá sua conduta da lei.

Podemos aproveitar o exemplo para trazer a primeira espécie de fonte formal imediata do direito: a legislação. Na verdade, a palavra indica um conjunto de fontes do direito: as fontes legislativas.

É interessante destacar que a palavra lei possui muitos sentidos, sendo sinônima de norma ou simplesmente uma espécie de fonte do direito derivada de processo legislativo próprio (lei ordinária ou lei complementar). Etimologicamente, a origem da palavra é controvertida. Ela pode derivar de lex, variação do verbo latino “ler” (legere), que significa aquilo que foi lido em voz alta; pode, também, derivar de ligare, cujo significado é “ligar”; ou, ainda, de eligere, significando “eleger”.

Curiosamente, a imprecisão etimológica da palavra revela seu conteúdo. A lei é uma norma pública, “lida em voz alta” (lex); ela liga uma consequência a uma hipótese (ligare), tornando-a permitida, proibida ou obrigatória; por fim, essa consequência é fruto de uma escolha de uma autoridade, que a impõe à sociedade (eligere).

Ao usarmos o coletivo de lei, “legislação”, usualmente, referimo-nos não apenas ao conjunto de leis ordinárias de um país, mas também a sua Constituição e, algumas vezes, a outros tipos legislativos. Poucas vezes usamos o verbete apenas no sentido estrito “conjunto de leis”. A legislação, enquanto fonte do direito, indica um conjunto de instrumentos dos quais podemos extrair normas jurídicas legislativas; a lei ordinária é apenas mais um desses instrumentos.

Para que um instrumento possa ser considerado uma fonte legislativa, precisa preencher alguns requisitos genéricos:

1. Criado por um órgão estatal (ou uma autoridade) que possui o poder constituinte derivado ou o poder legislativo;
2. Escrito;
3. Elaborado conforme procedimento fixado em normas jurídicas superiores;
4. Positivado, ou seja, criado por meio de uma decisão;
5.Voltado para a organização do Estado ou da sociedade.

Todas as normas jurídicas veiculadas por instrumentos que preencham os requisitos acima podem, genericamente, ser classificadas no coletivo legislação. A Constituição Federal elenca o conjunto de instrumentos criados a partir de um processo legislativo, no art. 59:

  1. emendas à Constituição (art. 60 CF) – instrumentos que veiculam normas jurídicas constitucionais, reformando a Constituição;
  2. leis complementares (arts. 61 e 69 CF) – instrumentos que veiculam normas jurídicas legais complementares aos conteúdos tratados de modo genérico na Constituição;
  3. leis ordinárias (art. 61 CF) – instrumentos que veiculam normas legais comuns oriundas do Congresso Nacional no exercício regular de seu poder legislativo;
  4. leis delegadas (art. 68 CF) – instrumentos que veiculam normas legais criadas pelo Poder Executivo mediante delegação do Pode Legislativo;
  5. medidas provisórias (art. 62 CF) – instrumentos que veiculam normas legais criadas pelo Poder Executivo em caso de urgência e relevância, devendo ser aprovadas pelo Poder Legislativo em 60 dias, prorrogável o prazo por igual período, sob pena de perda de eficácia;
  6. decretos legislativos (art. 49 CF) – instrumentos que veiculam normas jurídicas de estrita competência do Congresso Nacional;
  7. resoluções – instrumentos que também veiculam normas jurídicas de estrita competência do Congresso Nacional (arts. 68, §2º; art. 52,  X; art. 155, §§1º, IV e 2º, V CF).

De modo geral, todos esses instrumentos são fontes de normas legislativas. O Poder Executivo, para colocar em prática algumas dessas normas (ou executá-las), especificamente aquelas contidas nas leis, possui um poder normativo próprio, que é o poder regulamentar. Esse poder permite, assim, a criação de normas regulamentares, que são veiculadas por um instrumento específico, o decreto. Portanto, o decreto é o instrumento utilizado pelos chefes do Poder Executivo para criação de regulamentos, os quais especificam o modo como as leis serão executadas. Em sentido amplo, o decreto regulamentar assume a forma de uma fonte legislativa.

Apresentadas as fontes legislativas, devemos refletir sobre a existência de hierarquia entre elas, questão já suscitada no formato do ordenamento. Parece inegável que algumas fontes formais imediatas derivam de autoridades superiores, como é o caso da Constituição e da emenda constitucional (derivadas do Poder Constituinte). As normas constitucionais, assim, são superiores às demais. Também é inegável que no próximo patamar estão as normas legislativas em sentido estrito (lei ordinária, lei complementar, lei delegada e medida provisória). Discute-se, todavia, se há hierarquia entre essas quatro citadas. Não há uma posição definitiva na doutrina. Por fim, também é inegável que o decreto está no patamar inferior, devendo obediência a todas as demais fontes legislativas.

Outra questão a ser suscitada é a inflação legislativa. Tal expressão refere-se ao aumento incontrolável de normas legislativas (em sentido estrito e em sentido amplo): o Estado contemporâneo criou uma quantidade extraordinária de leis e decretos, tornando impossível o conhecimento de todas as normas existentes. Isso causa problemas, trazendo incerteza e insegurança para a vida social.

A palavra legislação, assim, inclui em seu significado um conjunto de fontes, todas derivadas de autoridades com o poder de criar normas legislativas. Para finalizar, devemos dizer que esse poder só é inferior ao Poder Constitucional Originário no sentido de estabelecer limites às relações sociais independentemente da vontade dos cidadãos. A norma legislativa é geral e abstrata. Todos devem acatá-la, comportando-se de modo obrigatório ou permitido e não fazendo o proibido.

Referências:

BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lição XII)

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (4.3.3.1)

39. Fontes do direito – materiais, formais e reflexões

A palavra fonte remete à ideia de origem, do lugar de onde brota algo. A expressão fonte do direito, assim, significa o lugar de onde brota o direito, de onde podemos extraí-lo. Afirmar que existe um direito, significa afirmar que existe um poder garantido por uma norma jurídica. A fonte do direito transforma-se, por fim, no local de onde podemos extrair as normas jurídicas que reconhecem os poderes aos quais denominamos direito.

A fonte do direito torna-se um problema nas sociedades contemporâneas, marcadas pela complexidade e pelo dinamismo das relações sociais. Outras sociedades não enfrentam essa questão, pois identificam com clareza de onde surgem as normas jurídicas. Uma sociedade religiosa, assim, identifica em seu Deus (ou deuses) a fonte do direito, pois somente reconhece nessa figura divina o poder de criar normas jurídicas; além disso, algumas pessoas são reconhecidas como intermediárias, com a incumbência de revelar o direito divino para os demais. Uma sociedade estável, que não é marcada pelo dinamismo, encontra na tradição e na repetição dos comportamentos a origem do direito, extraindo dos costumes as normas jurídicas.

A partir do momento em que nossa sociedade constata que seu direito é apenas fruto da vontade de seus membros, que pode mudar a qualquer instante, o problema das fontes desse direito se manifesta. Qual a origem das normas jurídicas?

Tal questão pode ser abordada de duas maneiras. Um primeiro enfoque busca a resposta de modo bastante aprofundado, levando às fontes materiais do direito. Se as normas jurídicas são criadas pelas pessoas, por meio de seus representantes no Estado, quais os fatores históricos, sociológicos, econômicos e políticos, dentre outros, que explicam a escolha feita? Em outras palavras, a investigação busca encontrar a origem cultural de uma norma jurídica, revelando sua causa.

Essa análise explicita quais as autoridades, os grupos e as situações que influenciaram no ato de positivação que criou a norma. Assim, por exemplo, qual a fonte de uma norma jurídica legal que eleva a alíquota do Imposto de Importação? Se entendermos a pergunta no sentido material de fonte, precisaremos encontrar dados econômicos que justificam a elevação da alíquota, grupos empresariais que pressionam o Estado para a adoção da medida, além de razões históricas para a proteção ao mercado interno.

A investigação das fontes materiais do direito é das mais interessantes sob o ponto de vista científico. Rotineiramente, é empreendida pela sociologia do direito, pela filosofia jurídica e pela ciência política. Sua utilidade jurídica, no mais das vezes, verifica-se no processo de criação das normas legislativas, transcorrido nas casas parlamentares. Os deputados e senadores, ao apresentarem e discutirem projetos de leis, são influenciados pelas fontes materiais. Muitas vezes, criam-se comissões para estudar aspectos sociais cujos resultados determinam os termos de uma nova lei.

Se pensarmos na atividade cotidiana dos juristas (advogados, juízes, promotores…), porém, a importância das fontes materiais cai significativamente. Quando um cliente procura um advogado e relata um conflito, o advogado não consulta estudos sociológicos ou econômicos para elaborar uma petição a fim de defender seus direitos. Quando um juiz elabora uma sentença, distribuindo os direitos entre as partes conflitantes, não utiliza como critério para a distribuição estudos históricos ou filosóficos. Em ambos os casos, os juristas precisam de uma fonte que revele a norma jurídica de um modo mais imediato e com maior certeza e segurança.

Assim, uma segunda possibilidade de resposta à questão “qual a origem das normas jurídicas?”, leva-nos às fontes formais. Um jurista, ao desenvolver suas atividades, não deseja encontrar as causas culturais das normas jurídicas, mas tão somente extraí-las de dispositivos existentes e aceitos pelo ordenamento jurídico. As fontes formais do direito, assim, são, de modo imediato, aqueles meios ou instrumentos pelos quais as normas jurídicas são comunicadas à sociedade, permitindo aos cidadãos conhecerem-nas e aos juristas, utilizarem-nas.

Nesse sentido, podemos constatar que as leis são fontes formais do direito. Uma lei é um instrumento que carrega normas jurídicas, comunicando-as à sociedade. Se um advogado precisa elaborar uma petição, extrairá a norma jurídica que defenderá seu cliente de uma fonte bastante acessível e segura: a lei. Para um cidadão conhecer seus direitos em uma relação qualquer, bastará encontrar a lei que traz normas sobre o fato e delas extrai-los.

Mas não podemos esquecer que toda norma jurídica é criada por um ato de vontade praticado por uma autoridade. A autoridade cria a norma e a comunica aos destinatários, recorrendo, para tanto, a um instrumento. A lei, no caso acima, é o instrumento escolhido pela autoridade legislativa para comunicar a norma à sociedade. Podemos extrair as normas da lei, considerando-a fonte formal imediata do direito; também podemos considerar, por outro lado, que a autoridade que colocou as normas na lei é sua verdadeira fonte formal, ou sua fonte formal mediata.

A análise das fontes formais do direito, pois, resulta em duas descobertas: toda norma jurídica está inserida em um instrumento que a torna comunicável, por um lado; a norma foi criada por uma autoridade, que a inseriu no instrumento, por outro. O instrumento somente será fonte de normas jurídicas se, antes, uma autoridade tiver criado tais normas e escolhido utilizá-lo para comunicá-las aos destinatários. A norma só será jurídica se estiver no instrumento próprio que deve veiculá-la.

Tal perspectiva nos conduz à validade. O direito contemporâneo é criado por um ato de vontade de uma primeira autoridade, a Assembleia Constituinte, dotada de Poder Constituinte Originário. Trata-se da maior fonte formal do direito, da qual derivam todas as outras normas jurídicas. Essa fonte cria as normas jurídicas essenciais e as veicula para a sociedade por um instrumento, chamado Constituição Federal. Podemos, portanto, afirmar que a Constituição é a fonte formal imediata de normas jurídicas constitucionais e a Assembleia Constituinte é a fonte formal mediata.

A Assembleia Constituinte distribui poderes para criação de outras normas jurídicas, conferindo autoridade a determinados órgãos ou a determinadas pessoas (trata-se da validação condicional ou formal). Assim, alguns órgãos estatais recebem o poder legislativo; outros órgãos recebem o poder jurisdicional; qualquer pessoa capaz, por seu lado, recebe o poder negocial. Cada um dos órgãos ou das pessoas que preenche as condições para receber um poder transforma-se em uma nova fonte do direito, pois pode criar novas normas jurídicas.

O Poder Constituinte Originário é transformado em poderes derivados por meio das normas constitucionais. A transferência de poderes normativos não se limita a indicar as condições para que uma pessoa ou um órgão receba tal poder, mas também indica o meio ou o instrumento para seu exercício. O órgão estatal que recebe o poder legislativo deve exercê-lo, por exemplo, por meio de um instrumento próprio, que é a lei; o órgão estatal que recebe o poder jurisdicional deve exercê-lo por meio de seu instrumento, que é a sentença; já as pessoas capazes que recebem o poder negocial devem exercê-lo por meio, basicamente, de contratos.

As fontes formais mediatas do direito são as autoridades legislativas, jurisdicionais e negociais, que possuem poder para criar normas jurídicas. Esse poder possui caracteres próprios, exige instrumentos específicos e gera consequências diferentes em cada caso. Além disso, para que as normas criadas sejam jurídicas (ou válidas), há a necessidade de tais poderes serem exercidos em respeito a outros poderes superiores, a começar pelo próprio poder constituinte originário. Assim, por exemplo, uma lei será fonte imediata do direito se criada por uma fonte mediata (no caso, a autoridade legislativa) e se respeitar as diretrizes conteudísticas estabelecidas pela Constituição: suas normas não podem contrariar as normas constitucionais. Nesse caso, poderemos dela extrair normas jurídicas válidas.

Em tese, podemos pensar que há uma hierarquia entre os poderes: o poder legislativo é mais forte, estando o poder jurisdicional logo abaixo e sendo o poder negocial mais fraco. Enquanto fontes do direito, as autoridades que possuem esses poderes criam normas jurídicas de hierarquias distintas. As normas jurídicas constitucionais, como já visto, são as superiores, sendo seguidas pelas legislativas, sentenciais e negociais. As normas inferiores não podem contrariar as superiores.

As reflexões a respeito das fontes do direito nos remetem à questão da validade: uma fonte formal imediata é um instrumento de onde posso extrair normas juridicamente válidas, ou seja, normas que pertencem ao ordenamento jurídico. Como dito em postagens anteriores, o ordenamento é um conjunto cujo elemento principal é a norma jurídica (ou válida).

No momento em que uma fonte formal mediata do direito (uma autoridade) deseja utilizar seu poder para produzir uma norma jurídica, deve extrair o conteúdo dessa norma de outras normas jurídicas superiores. Uma autoridade legislativa deve criar uma lei a partir do conteúdo das normas constitucionais, sob pena de extrapolar os limites de seu poder.

Ora, podemos perceber que qualquer norma juridicamente válida não se limita a ser um elemento do direito; ela também cumpre um segundo papel, qual seja, o de estabelecer os limites do próprio direito, dando validade ou não a outras normas inferiores. Assim, uma norma válida é, ao mesmo tempo, elemento e regra estrutural do ordenamento jurídico. A análise das fontes formais tem o condão de revelar essa característica peculiar do direito.

Em outras palavras, qualquer norma jurídica pode ser, ao mesmo tempo, fonte de regras de comportamento (dizendo o que é permitido, proibido ou obrigatório) ou de organização (organizando o Estado), e fonte de regras para a criação de outras normas jurídicas inferiores (regra estrutural de validação).

Referências:

BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lição IX)

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6ª edição. Brasília: UNB, 1995. (Cap. 2 – itens 1 a 3)

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (4.3.3)