30.1 Direito, natureza e justiça

Enquanto se acreditava que as normas jurídicas eram criadas pelos deuses e reveladas para os seres humanos, não havia a discussão se elas seriam justas ou não. Aos mortais restaria a submissão à vontade divina, sem questioná-la.

Quando, porém, se acredita que as normas jurídicas são criadas pelos seres humanos, sendo positivadas por um Estado, surgem dúvidas: será que os criadores da norma fizeram a melhor escolha? Será que foram justos?

Se pensarmos no presente, podemos colocar a questão nos seguintes termos: quando uma norma jurídica é criada ou reconhecida pelo Estado, ela deve estar de acordo com valores superiores para ser válida ou basta ter sido criada conforme os procedimentos estabelecidos pelo próprio Estado?

Em concreto, há três tipos muito importantes de normas jurídicas: as normas legais, as normas sentenciais e as normas contratuais. Quando duas pessoas celebram um contrato, esse contrato deve necessariamente seguir as leis. Assim, as normas contratuais somente serão juridicamente válidas se não contrariarem as normas legais.

Quando um juiz julga um conflito, ele profere uma sentença. Essa sentença contém normas jurídicas. As normas sentenciais, para serem válidas, também devem estar de acordo com as normas legais.

Constatamos que os criadores de normas contratuais e de normas sentenciais não podem criar normas com quaisquer conteúdos, sob o risco de elas não serem jurídicas. O conteúdo delas deve respeitar os direcionamentos valorativos trazidos pelas normas legais.

Mas, e as leis? O Parlamento de um país, ao criar suas leis, deve seguir valores superiores ou basta seguir os passos formais de tramitação?

Se o país possui uma constituição, transferimos o problema para um nível superior. As normas legais devem seguir as normas constitucionais. Desse modo, uma nova lei só será juridicamente válida de estiver de acordo com os valores consagrados constitucionalmente. Uma lei em desacordo com a constituição será declarada inválida, sendo chamada de “inconstitucional”.

Por enquanto, podemos dizer que as normas contratuais e as normas sentenciais devem seguir as normas legais e as normas constitucionais. As normas legais devem seguir as normas constitucionais. No ponto final de nosso raciocínio, ressurge a pergunta: as normas constitucionais, devem respeitar valores superiores à constituição para serem consideradas juridicamente válidas, ou qualquer norma que estiver em uma constituição será válida para o direito?

Se uma constituição determina o respeito ao direito à vida, uma norma legal que não reconheça esse direito não será jurídica. Mas, e se a própria constituição contiver uma norma determinando que o Estado pode decidir, sem fundamento, sobre a vida e a morte de seus cidadãos? Essa norma será jurídica?

Tudo gira em torno de constatarmos se há valores superiores ao Estado ou não. Em termos genéricos, ao longo da história, três grupos de respostas diferentes surgiram: 1. haveria valores derivados da natureza que embasariam um direito natural superior; 2. haveria valores culturais superiores ao direito estatal; 3. os valores são construídos coletivamente por meio das próprias leis estatais.

primeira possibilidade consiste em se afirmar que a natureza é perfeita, harmônica, equilibrada e justa. O ser humano, ainda que vivendo em sociedade, nunca deixa de pertencer à natureza. Logo, para que sua vida social possa ser harmônica, equilibrada e justa, deve criar regras jurídicas que copiem as regras da natureza, chamadas, então, de direito natural.

O ser humano, naturalmente livre, deve exercer essa liberdade de modo a respeitar os direitos naturais dos outros. Tais limites seriam trazidos pelas normas de direito positivo, criadas em respeito às normas da natureza. Podemos, então, dizer que o direito natural, nessa situação, determina o conteúdo do direito positivo.

Pensando em nosso problema, uma norma constitucional deveria seguir as normas do direito natural para ser verdadeiramente jurídica. O valor justiça, assim, é situado na natureza, devendo inspirar a construção de uma sociedade que o ambicione.

justo natural - direito positivo

Uma consequência dessa perspectiva é considerar que o valor Justiça, por ser natural, não sofra transformações culturais ou históricas. Em outras palavras, haveria regras fundamentais, derivadas da natureza, que seriam as mesmas para todos os povos em todas as épocas. O direito de qualquer país deveria segui-las.

Ainda dentro dessa primeira possibilidade, outra perspectiva seria considerar que a sociedade humana deixa, em algum momento, de ser natural para tornar-se cultural. Em outras palavras, o ser humano, ao agir transformando a natureza, deixaria de pertencer diretamente a ela, passando a viver em outro ambiente, cultural.

Essa passagem, contudo, é vista como equivocada ou indesejada. Na natureza, a humanidade viveria uma “era de ouro”. Seria plenamente feliz, reconhecendo e respeitando o próximo. Pensando nas perspectivas mitológicas ou religiosas, haveria um ato que poria tudo a perder, como o pecado original do cristianismo. O paraíso natural se desfaria, ficando apenas sua memória de um momento superior no passado. No presente, restaria tentar copiar, sempre de modo imperfeito, esse tempo perdido.

Também podemos mencionar Rousseau, para o qual a vida natural da humanidade seria melhor que a vida social. Conforme o filósofo, o ser humano cometeria um erro ao inventar a propriedade privada, levando ao surgimento das desigualdades sociais, criando uma civilização decadente em relação à natureza.

Seja para as mitologias ou religiões, seja para Rousseau, a justiça natural permaneceria superior à justiça social. O direito positivo, criado pelo Estado, deveria inspirar-se na natureza, consagrando os direitos naturais. Um direito positivo limitado a valores culturais seria muito deficiente e padeceria de injustiças.

dirieto natural - positivo justo natural

As outras duas possibilidades citadas acima admitem que a natureza não é suficiente para proporcionar uma existência digna ou plena à humanidade. A vida natural não resolveria problemas graves como a falta de alimentos e a insegurança selvagem. A construção de uma sociedade cultural significaria a possibilidade de aperfeiçoamento para nossa espécie.

Alguns autores, como Locke, até admitem que a sociedade natural humana nos propicie certos avanços. Chegamos a reconhecer direitos naturais e a respeitar o próximo, durante a maior parte do tempo. Porém, não conseguimos construir um ambiente de paz duradoura e de efetivação constante desses direitos.

Dada a possibilidade da guerra e da ineficácia dos direitos naturais, a humanidade fundaria a sociedade cultural e o Estado. Nessa perspectiva, há direitos e um justo naturais, mas eles se corrompem na própria natureza. O Estado deve criar normas positivas que reconheçam todos os direitos naturais, mas não pode se limitar a isso, buscando aperfeiçoá-los. Porém, uma norma jurídica estatal que viole um desses direitos não deveria ser criada e, se o fosse, não precisaria ser respeitada.

sociedade cultural justo natural corrompido

Se pensarmos noutro grupo de autores, como Hobbes, desaparece a ideia de que haja direitos naturais. A noção de justiça torna-se uma construção cultural humana, nunca aparecendo na natureza. Nesta, as deficiências da espécie humanas são agravadas, inexistindo um ambiente de convívio social contínuo. Os direitos são, assim, única e exclusivamente positivos, criados pelo Estado.

resumo natural-positivo-cultural

Sobretudo nessa última corrente, torna-se mais acentuada a questão se haveria valores sociais superiores ao direito. Admitindo-se que esses valores situam-se na sociedade, corresponderiam a alguma moralidade religiosa ou social? Ou seriam definidos pelas próprias normas constitucionais?

Pensamos, aqui, nas relações entre o direito e a moral. Para os defensores da Teoria do Mínimo Ético ou da Teoria dos Círculos Secantes, a moral social hegemônica conteria valores superiores aos do direito positivo, devendo ser seguida por ele.

Já para Kelsen, por outro lado, as morais sociais seriam relativas, não havendo nelas valores superiores entre si ou em relação ao direito. Caberia exatamente a ele definir quais os valores sociais mais relevantes, por meio de sua Constituição, que deveria ser democraticamente elaborada. Assim, a sociedade como um todo discutiria o justo e o transformaria em normas jurídicas, independentemente de outros valores.

Todas as visões são interessantes e contribuem, de alguma forma, para o desenvolvimento da ciência jurídica. Apenas não podemos admitir uma resposta que indique onde está a Justiça e silencie qualquer discussão.

30. Direito Positivo x Natural – definições, fontes, relações, críticas

Nesta postagem, complementaremos as considerações introdutórias sobre a dicotomia direito positivo x direito natural trazendo definições para cada uma das categorias, buscando as fontes do direito natural, abordando a questão das relações e dos conflitos entre ambos e apresentando críticas positivistas ao direito natural.

Primeiramente, devemos considerar que as normas éticas podem surgir de três modos distintos: 1. espontaneamente, derivando de costumes sociais; 2. por meio de revelações a grupos religiosos, derivando da vontade divina; 3. voluntariamente, por meio de decisões que as criam. No terceiro caso, a norma ética será chamada de positiva. Uma norma positiva, portanto, é uma norma criada por decisão de alguém.

O direito positivo pode ser considerado aquele conjunto de normas jurídicas criado por meio de decisões voluntárias. O agente que, hoje, toma tais decisões é o Estado.

Se as normas jurídicas estatais são criadas por decisões voluntárias, basta que a vontade do Estado se modifique para que novas normas jurídicas surjam e outras deixem de existir. O Estado brasileiro, por exemplo, diariamente cria novas leis, modificando seu direito positivo. Este, pois, torna-se mutável.

Como cada nação tende a possuir seu Estado, o direito positivo torna-se regional, pois varia de território a território. O direito positivo brasileiro não é idêntico sequer ao da Argentina, país vizinho.

Dadas essa mutabilidade e essa variabilidade, o direito positivo torna-se relativo, pois não podemos afirmar que qualquer norma jurídica de um Estado nacional tenha valor absoluto. No máximo, seu valor está limitado às fronteiras do território do país. Para que consideremos uma norma jurídica positiva válida, devemos sempre ter em foco a autoridade que a positivou.

O direito natural, por sua vez, pode ser definido como aquele conjunto de normas jurídicas que derivam da natureza, como o nome indica. Podemos acrescentar que as normas jurídicas naturais são vistas como dados, anteriores, portanto, ao Estado.

A crença na existência de um direito natural decorre, entre outras coisas, da insatisfação filosófica do ser humano ante as características apontadas no direito positivo: mutabilidade, regionalidade, relatividade. Haveria a ânsia por identificarmos um direito que ultrapasse tais limitações.

O direito natural, assim, seria permanente, pois derivaria de valores que antecedem e constituem o ser humano, não podendo ser modificado por força de atos voluntários. As normas jurídicas naturais colocar-se-iam em um patamar acima da capacidade decisória humana. Ninguém poderia modificar, por exemplo, o direito à liberdade, condição essencial de nossa espécie.

O direito natural seria também universal, pois seus preceitos são idênticos a todos os seres humanos, independentemente de suas condições culturais específicas. Uma norma jurídica natural é a mesma para um brasileiro, um argentino ou um chinês. Nunca poderia sofrer variações regionais.

Ainda, o direito natural seria absoluto, pois independe de qualquer autoridade local que o positive e que lhe dê valor. Não precisamos, assim, relacioná-lo a nada além de si mesmo para reconhecê-lo como obrigatório. Uma norma jurídica natural vale simplesmente porque existe, pois é condição indispensável para nossa humanidade.

Normalmente o conjunto de normas jurídicas chamado de direito natural é visto como perfeito, colocando-se em um patamar superior ao direito positivo, eivado pela imperfeição humana. Transforma-se, assim, em um guia valorativo para o Estado, que deveria criar normas o mais próximo possível dele.

Uma questão sempre problemática e cuja resposta varia ao longo dos séculos é encontrar a fonte do direito natural. A palavra fonte indica a nascente de água. Por derivação, indica qualquer local de onde brota alguma coisa. Perguntar qual a fonte do direito natural significa buscar o fundamento para suas normas.

Uma resposta à questão seria indicar que as normas de direito natural derivam da própria natureza, pois todas as coisas naturais seguem determinadas regras. Caberia aos seres humanos descobrirem as regras que norteiam sua existência natural e segui-las.

Uma possibilidade seria constatar que, na natureza, os mamíferos caracterizam-se pelo fato de a fêmea amamentar seus filhotes. Em sendo o ser humano mamífero, as mulheres, mães, devem cuidar de seus filhos. Esta seria uma norma jurídica natural.

Outra resposta à questão ganha contornos religiosos. Em sendo a natureza obra de Deus, as normas de direito natural correspondem às regras criadas por Ele para reger o funcionamento da natureza. Descobrir o direito natural, dessa forma, corresponde à descoberta da vontade divina, materializada em normas jurídicas reveladas ao ser humano.

Ainda podemos citar uma última resposta, dada sobretudo pelos filósofos Iluministas: a natureza organiza-se racionalmente. O direito natural corresponde à descoberta da Razão que está por detrás da natureza. Portanto, a fonte última do direito natural torna-se a Razão.

Uma vez descobertas as normas do direito natural, o ideal seria que o Estado as transformasse, sem exceções, em direito positivo. Todavia, isso, na prática, nem sempre ocorre. Em algumas situações, surgem conflitos entre ambos. Qual deve prevalecer?

Os jusnaturalistas não têm dúvidas ao afirmar que existe uma hierarquia: o direito natural, por ser perfeito e dado aos seres humanos, é superior ao direito positivo. Caso uma norma positiva contrarie um preceito do direito natural, ela pode ser desobedecida pela população, pois não seria, verdadeiramente, uma norma jurídica. Assim, o direito positivo só se transforma em direito se e enquanto estiver de acordo com o direito natural.

Essa postura, extremada, justifica atos de resistência à lei vista, pelo direito natural, como injusta, causando insegurança jurídica, sob o ponto de vista do direito estatal. Alguns jusnaturalistas, mais contidos e moderados, afirmam que o direito natural é apenas um conjunto valorativo que deve nortear a atividade legislativa do Estado, não tendo o poder de transformar uma norma em jurídica ou não.

Nessa última perspectiva, ainda que o direito positivo viole um preceito do direito natural, deve ser obedecido, pois nunca as normas jurídicas criadas pelo Estado corresponderão integralmente às normas jurídicas naturais, sempre havendo alguns pequenos conflitos.

Mas a questão ainda fica mal resolvida. E se o Estado criar uma lei que cause uma injustiça insuportável aos cidadãos? Suponhamos que se determine o extermínio de um grupo étnico em determinado território. A população não poderia e, até, deveria resistir a essa lei, que viola o direito natural à vida? Parece-nos que todos os jusnaturalistas afirmariam que sim.

Nem todos os juristas, contudo, possuem uma visão dualista do direito, acreditando na existência da dicotomia positivo x natural. Muitos juristas adotam uma perspectiva monista, afirmando que o direito corresponde às normas criadas por decisão da vontade política dominante, que controla o Estado. Só existiria o direito positivo.

Tal corrente, chamada de positivista, prega que as normas jurídicas são aquelas positivadas pelo Estado e não dependem de critérios externos a elas, como a moral, o costume, a religião ou o direito natural. Sempre que uma norma jurídica for criada de acordo com os procedimentos previstos pelo Estado (normalmente na Constituição), é considerada válida e deve ser obedecida.

Os positivistas apresentam sérias críticas ao direito natural, que, segundo eles, inviabilizariam sua utilização prática. Se a busca por normas jurídicas naturais se justifica pela necessidade de encontrarmos um direito permanente, universal e absoluto, o resultado dessa busca seria frustrante. O direito natural encontrado padeceria de muitos problemas:

1. Vagueza: as normas de direito natural seriam abstratas demais para resolver problemas concretos de determinadas sociedade, não se prestando para o funcionamento cotidiano do aparato judicial. Qual o significado concreto de direitos como a liberdade ou a igualdade?

2. Subjetivismo: cada jurista que se aventura na busca das normas do direito natural termina por encontrar um conjunto diferente, muitas vezes contraditórios entre si. Juristas já encontraram normas naturais que afirmariam a diferença fundamental entre os humanos, pretendendo a superioridade de alguns e a inferioridade de outros, justificando estados como a escravidão (dos inferiores) ou a restrição de direitos às mulheres (vistas como inferiores).

3. Conservadorismo: tendo-se em vista que as normas de direito natural são consideradas permanentes, ou seja, eternas e imutáveis, uma vez “descobertas”, não podem sofrer modificações. Como a sociedade é um conjunto de forças contraditórias e está sempre se transformando, há a tendência a essas normas jurídicas naturais tornarem-se ultrapassadas e preconizarem a defesa de situações sob um ponto de vista conservador.

4. Impotência: talvez o mais grave de todos os argumentos seja aquele que aponta nas normas derivadas do direito natural uma impotência decorrente da falta de garantia estatal. As normas jurídicas positivas são coercivas e atributivas, especificando uma sanção penal para o caso de descumprimento. Não há qualquer consequência organizada pela sociedade para o caso de descumprimento de uma norma jurídica natural. Menos ainda se o descumprimento for praticado pelo próprio Estado. Essa impotência levaria o direito natural ao descrédito e a um enfraquecimento ainda maior.

Não obstante o peso das críticas positivistas, já relatamos que, durante o século XX, o direito natural renasceu quando parecia definitivamente condenado ao esquecimento histórico. Por mais que a dicotomia direito positivo x natural esteja enfraquecida, dada a aparente vitória do primeiro, não ousamos proclamar que esse estado seja eterno.

Referências:

DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 2ª edição. São Paulo: RT, 2007.

FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003.

 

29. Direito Positivo x Natural – introdução

Ao estudarmos os fundamentos do direito subjetivo, suscitamos a questão se ele deriva de um dado natural, de um dado cultural ou do direito objetivo. A afirmação de que o direito subjetivo é um dado leva à tese do direito natural, e cria a dicotomia direito natural x positivo.

Durante o final do período Absolutista, os adeptos da tese do direito natural, chamados de jusnaturalistas, ganharam força politicamente, reivindicando reformas no direito positivo, ou seja, aquele direito criado por decisões do Estado. A dicotomia chegou a um ponto de tensão dos mais elevados, inspirando revoltas sociais e questionamentos filosóficos.

Conforme os jusnaturalistas, todos os seres humanos possuem alguns poderes, aos quais podemos chamar de direitos (subjetivos), simplesmente porque são seres naturais ou fazem parte de alguma comunidade. Entre esses poderes estaria o direito à vida, à propriedade privada, à liberdade e à igualdade perante o Estado.

O ponto fundamental dessa perspectiva consiste na crença de que a existência desses direitos naturais não depende de reconhecimento pelo Estado e por seu direito positivo. E, de um modo ainda mais contundente, leva a atos de contestação de normas jurídicas estatais que contrariem tais direitos.

Assim, se um Estado criar uma norma jurídica que, arbitrariamente, sem justificativa racional ou valorativa, desrespeite a propriedade privada de um cidadão, essa norma deve ser desobedecida e socialmente questionada, pois violaria preceitos fundamentais que derivariam do direito natural.

Notamos, assim, o potencial crítico e, em certos momentos, revolucionário do jusnaturalismo. Como destacamos, durante o Absolutismo o poder estatal derivava do rei e as normas jurídicas sujeitavam-se, de modo integral, à vontade real. Consagravam diferenças entre os seres humanos (divididos em estamentos, cada um com privilégios e obrigações próprios), permitiam atos arbitrários pelo Estado e desrespeitavam valores fundamentais.

Com a Revolução Francesa (1789), a dicotomia enfraquece.  Gradativamente a oposição entre o direito natural e o direito positivo deixa de existir, pois os novos governantes franceses começam a criar normas que buscam afirmar os preceitos do direito natural, conferindo proteção estatal a eles.

O novo Estado francês constroi-se sob influência da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). Logo em seu primeiro artigo, esta afirma que os homens nascem e são livres e iguais em direitos, só podendo haver diferenciações entre eles justificadas pela busca ao bem comum. Seu segundo artigo vai além e preconiza que a finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais, quais sejam: liberdade, propriedade, segurança e resistência à opressão.

A partir de então, como afirmado, o direito estatal busca positivar os direitos naturais. Tal movimento quase apaga a dicotomia, pois os juristas deixam de fundamentar suas pretensões no direito natural e passam a buscar soluções processuais para os conflitos, admitindo que o direito positivo se torna suficiente e adequado.

Todavia, no final da primeira metade do século XX ocorrem episódios que fazem ressurgir a busca por um fundamento para os direitos subjetivos além do direito positivo. Episódios como os totalitarismos de direita e de esquerda e os campos de extermínio, páginas das mais vergonhosas da história, demonstram fragilidades do direito positivo.

A comunidade internacional busca, então, novos fundamentos para os direitos subjetivos, resgatando os ideais do jusnaturalismo. Um dos frutos desse renascimento do direito natural é a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), proclamada pela ONU. Seu primeiro artigo, assim, afirma que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos.

A partir de então a ONU apresenta novas declarações e a tendência se repete: os direitos positivos dos estados nacionais tendem a alargar-se, incorporando entre suas normas os preceitos derivados dessas declarações e ofuscando, novamente, o fundamento jusnaturalista.

Podemos constatar, portanto, que a tensão entre o direito positivo e o direito natural manifesta-se com maior veemência nos momentos em que surgem poderes sociais não reconhecidos pelo Estado e seu direito objetivo, mas vistos pela sociedade como direitos subjetivos. E ela termina por alargar ou transformar o direito objetivo por meio da positivação de novas normas jurídicas que consagram tais poderes.

Sugestão de leitura:
LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos. São Paulo: Cia das Letras, 1988.

28. Direito Objetivo x Subjetivo – estrutura do direito subjetivo

Afirmamos que o fenômeno jurídico pode ser abordado sob dois ângulos diferentes: o direito objetivo e o direito subjetivo. Tais ângulos, somados, permitem visualizar o fenômeno enquanto relação jurídica: sobre os sujeitos está o direito objetivo, materializado na norma; de um lado da relação está o titular do direito subjetivo; de outro, está o sujeito passivo. Analisemos, brevemente, a estrutura do direito subjetivo.

relação jurídica pessoal

relação jurídica real

Falar em direito subjetivo significa focar alguns elementos da relação jurídica. Há um sujeito, titular de um poder garantido por uma norma jurídica.

Esse poder pode ser exercido diretamente contra uma pessoa (como ilustra a primeira figura), conferindo ao titular a faculdade de constranger alguém, que se sujeita a ele. Neste caso, o direito subjetivo é chamado de pessoal.

Mas o poder pode ser exercido diretamente sobre uma coisa e apenas indiretamente sobre outras pessoas, que devem respeitá-lo. O titular, agora, pode usar, fruir, dispor e gozar a/da coisa, sem interferências de terceiros. Trata-se, então, de um direito real (em Latim, res significa coisa).

O direito subjetivo, assim, recai sobre o interesse do titular de constranger o outro ao cumprimento de seu dever ou diretamente sobre a coisa, cujo uso/fruição/disposição/gozo não pode ser perturbado.

Por fim, o último elemento da estrutura do direito subjetivo consiste na garantia estabelecida pelas normas jurídicas. Caso o poder do titular não seja respeitado, o Estado intervém, normalmente por meio de um processo judicial, garantindo esse poder (recorrendo, se necessário, à força) e responsabilizando aquele que descumpriu seu dever de respeitá-lo.

Podemos afirmar, sinteticamente, que o direito subjetivo é composto por alguns elementos: 1. um titular (sujeito ativo) 2. um poder que gera, ao menos, um dever ao(s) sujeito(s) passivo(s) 3. uma coisa ou um interesse de sujeitar alguém 4. uma garantia ao titular e uma responsabilidade ao sujeito passivo.

Podemos ilustrá-lo com exemplos. Imaginemos que Fulano seja credor de Beltrano. Isso significa que existe um direito subjetivo para Fulano de cobrar sua dívida. Pensando nos elementos: 1. Fulano é o titular 2. Fulano possui um poder e Beltrano deve respeitá-lo 3. O poder de Fulano consiste em exigir de Beltrano o pagamento da dívida 4. Caso Beltrano não pague a dívida, o Estado garantirá o poder de Fulano, por meio de um processo judicial, e responsabilizará Beltrano.

Suponhamos, agora, que Fulano seja proprietário de uma caneta. Novamente existe um direito subjetivo: 1. Fulano é o titular 2. Fulano possui um poder e todas as demais pessoas devem respeitá-lo 3. Esse poder consiste em usar, fruir, gozar ou dispor a/da coisa 4. Caso alguém impeça Fulano de exercer seu poder, o Estado irá garanti-lo por meio de um processo judicial e responsabilizará essa pessoa.

Descrita a estrutura do direito subjetivo, convém passearmos um pouco pelos elementos da relação jurídica, começando pelo sujeito ativo. Este é o titular do direito subjetivo, a pessoa que possui poderes garantidos pelas normas jurídicas.

Essa pessoa pode ser física ou jurídica. A pessoa física é o ser humano sobre o qual convergem normas jurídicas distintas, criando a possibilidade de assumir vários papeis sociais diversos simultaneamente. Uma pessoa física pode ser, ao mesmo tempo, pai de família, empregado e consumidor.

A pessoa jurídica é um conjunto de pessoas físicas ou de bens sobre o qual recaem algumas normas jurídicas, criando a possibilidade de assumir papeis sociais isolados. As pessoas jurídicas definem previamente os papeis sociais que representam por meio de normas como estatutos ou contratos sociais.

Para que uma pessoa possa exercer seus direitos subjetivos há a necessidade de que estejam aptas para isso. Tal aptidão pode ser chamada de capacidade ou de competência.

A capacidade, ligada sobretudo à autonomia da vontade e à liberdade, permite ao sujeito moldar suas relações sociais e jurídicas conforme seus interesses. Trata-se de uma aptidão: a) não qualificada: não há requisitos específicos para se possuir capacidade, sendo uma aptidão comum a qualquer pessoa; b) autônoma: a pessoa capaz age em nome próprio, exercendo seus poderes ou criando obrigações para si; c) discricionária: trata-se de uma aptidão que pode ser exercida livremente, seja na forma de exigir ou não comportamentos de outrem, ou na forma de assumir ou não obrigações; d) transferível: o titular de capacidade pode transferir parte de seus poderes a outra pessoa.

A competência, por outro lado, é uma aptidão que permite ao sujeito moldar relações sociais de terceiros, exercendo poderes alheios ou assumindo obrigações em nome de outros. Trata-se de uma aptidão: a) qualificada: há requisitos específicos para se possuir competência e somente quem preencher tais requisitos está apto a possuir os poderes que dela decorrem; b) heterônoma: a competência é exercida em nome de outra pessoa, nunca em nome próprio; c) vinculada: a competência deve ser exercida dentro de limites e conforme certas condições que, se verificadas, demandam seu exercício; d) intransferível: como regra, o titular de competência recebeu-a de outra pessoa e não pode transferi-la inteira ou parcialmente.

Se uma pessoa física é capaz, isso significa que ela possui poderes garantidos pelas normas jurídicas (direitos subjetivos) e que pode contrair obrigações, celebrando contratos, por exemplo. Tudo isso em nome próprio. Uma pessoa competente, por seu lado, possui alguns poderes e pode contrair algumas obrigações, nos limites da competência. Um juiz de direito, por exemplo, possui competência para julgar determinados conflitos sociais. Esse poder é exercido em nome do Estado.

Quando falamos de direito subjetivo, focamos um dos polos da relação jurídica, conforme demonstram as ilustrações. Se pensarmos nos direitos pessoais, do outro lado da relação surge uma obrigação. Sob o ponto de vista do sujeito passivo do direito subjetivo, existe um dever de se sujeitar ao poder do titular, por um lado, e a responsabilidade, imposta pelo Estado, no caso de não sujeição. A obrigação é o nome dado à soma desses dois elementos: dever + responsabilidade.

As relações jurídicas, assim, possuem três polos: o direito objetivo, materializado na norma, que traz a garantia e a responsabilidade; o direito subjetivo, congregando poder e garantia; a obrigação, congregando dever e responsabilidade. Por ora, nosso foco foi apresentar o direito subjetivo e sua estrutura, embora, para tanto, tenhamos percorrido a relação como um todo.

Referências:

FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003. (4.2.5)

27. Direito Objetivo x Subjetivo – definições e fundamentos

Se a dicotomia direito público x privado é capaz de dividir o direito em dois universos de normas reciprocamente excludentes, a dicotomia direito objetivo x subjetivo traz consigo a ideia de que o fenômeno jurídico pode ser abordado sob dois pontos de vista distintos.

Por um lado, podemos vislumbrar o direito enquanto um fenômeno objetivo, ou seja, que existe enquanto objeto, enquanto coisa. Nesse sentido, não pertence a qualquer sujeito individual, possuindo existência autônoma. De um modo geral, o direito objetivo corresponde às normas jurídicas de uma sociedade.

Por outro lado, podemos vislumbrar o direito enquanto um fenômeno que se atrela a indivíduos concretos, constituindo-se em poderes que pertencem a tais indivíduos. Nesse sentido, o direito não possui existência externa ao sujeito que é seu titular.

Estudaremos o direito objetivo, enquanto norma jurídica, nas próximas postagens. Por ora, embora enfrentemos a dicotomia, nossa missão será aprofundar o conhecimento do direito subjetivo, refletindo sobre seu fundamento, suas definições e sua estrutura.

Para enfrentarmos a questão dos fundamentos do direito subjetivo, precisamos constatar que, de um modo metafórico, podemos qualificar o direito objetivo de um dado cultural. Essa qualificação exige uma explicação.

Ao diferenciarmos a natureza da cultura, afirmamos que a primeira é um DADO, ou seja, um conjunto de coisas e fenômenos que existem independentemente da ação humana. Em outras palavras, são dados ao ser humano.

A cultura, por sua vez, consiste nas modificações que o ser humano realiza na natureza, adaptando-a aos valores que persegue, procurando aperfeiçoar, com isso, sua existência. Trata-se, assim, de um CONSTRUÍDO.

Pois bem, como podemos agora falar de um dado cultural? Como dito, trata-se de uma metáfora. O dado cultural seria aquele fenômeno que aparenta existir independetemente da vontade das pessoas, embora tenha sido criado, na realidade, em algum momento anterior ao nascimento da maioria.

Nesse sentido, podemos afirmar que o direito objetivo seja um dado cultural. As normas jurídicas, sobretudo as leis, pré-existem à maioria dos membros de uma sociedade. Para essas pessoas, assemelham-se às coisas naturais, pois desde o nascimento deparam-se com elas.

Todavia, essa semelhança não exclui o fato de que tais normas foram criadas, um dia, pelos membros da sociedade. E isso as diferencia dos dados naturais.

Visto que o direito objetivo é um dado, como qualificar o direito subjetivo: seria um dado ou apenas derivaria do direito objetivo? Essa questão suscita o problema do fundamento do direito subjetivo.

Uma resposta contemporânea à questão diria que o direito subjetivo somente existe se congregar dois elementos: um poder que o sujeito pode exercer sobre outro e uma garantia, dada pelo Estado, a esse poder. Nesses termos, seria indispensável que a norma jurídica estabelecesse a garantia para que se formasse o direito subjetivo, inexistindo este sem ela. O fundamento do direito subjetivo, assim, seria a norma jurídica que garante um poder social.

Nessa perspectiva, a falta da garantia estatal eliminaria a existência do direito subjetivo, embora persistisse o eventual poder social, ainda que enfraquecido conforme as circunstâncias. A norma jurídica criaria o direito subjetivo, estabelecendo sua garantia.

Mas, será que somente o poder garantido pelo Estado pode ser chamado de direito subjetivo? Um poder reconhecido socialmente não teria tal status? Em outras palavras, será que o verdadeiro fundamento do direito subjetivo não seria a cultura de uma sociedade, que confere determinados poderes aos indivíduos?

Tal argumento afirma que o direito subjetivo seria, ele próprio, um dado cultural e não apenas uma derivação das normas jurídicas. Mesmo que, por exemplo, não houvesse normas jurídicas protegendo a liberdade religiosa de uma pessoa, as sociedades ocidentais estabelecem aos indivíduos o poder de escolher sua própria religião. E esse poder, respaldado pela cultura de nossa civilização, seria um direito subjetivo, podendo ser exercido, inclusive, contra o próprio Estado e suas normas jurídicas.

Os defensores da tese da derivação do direito subjetivo do direito objetivo objetam que a multiplicidade cultural das sociedades ocidentais inviabilizam tal identificação, causando incertezas e insegurança. Pensando na sociedade brasileira, os vários grupos sociais, com visões culturais diferentes, defenderiam poderes conflitantes, inviabilizando a própria vida em comum. Para evitar a dissolução social, o Estado somente reconheceria aqueles poderes alinhados aos valores indispensáveis à manutenção da sociedade, permitindo sua continuidade.

Há, ainda, uma terceira possibilidade de fundamentação do direito subjetivo: não seria nem derivado das normas jurídicas nem um dado cultural, mas um dado natural. Voltaremos a esse assunto na dicotomia direito natural x positivo, deixando apenas poucas palavras sobre o tema.

O ser humano, antes de pertencer a qualquer cultura e antes de sujeitar-se a qualquer Estado, já existiria enquanto ser natural, possuindo alguns direitos que decorreriam dessa condição. Um exemplo é o direito à vida: enquanto ser natural, os humanos vivem, possuindo poderes para defender sua própria vida.

Nesse caso, o direito subjetivo encarado enquanto um dado natural independeria do reconhecimento cultural de um povo e de sua positivação pelo Estado. As leis que protegem a vida não criariam o direito à vida, mas apenas o reconheceriam. Apresentaremos os argumentos dos críticos dessa teoria noutra postagem.

Devemos constatar que, independentemente da perspectiva adotada, é inegável que o direito subjetivo derivado de uma norma jurídica é muito mais forte do que um eventual direito subjetivo que não tenha respaldo no direito objetivo. A grande diferença consiste na garantia estabelecida pelo Estado, que protege, subsidiariamente, o poder social do sujeito.

Também é importante destacar que uma primeira ordem de problemas surge nos casos em que há um descompasso entre o direito objetivo e os pretensos direitos subjetivos. Em outras palavras, quando o Estado cria normas que garantem os poderes sociais vistos como mais importantes pela coletividade, não há atritos e o sistema funciona perfeitamente; contudo, os problemas surgem quando a sociedade pretende possuir direitos subjetivos que não são reconhecidos pelo Estado.

Suponhamos que uma sociedade nacional entenda que cada um de seus membros deva trabalhar oito horas por dia, a fim de atender às necessidades materiais de todos. Se o Estado criar uma norma jurídica dizendo que é direito dos trabalhadores ter uma jornada diária de oito horas, a situação estará temporariamente resolvida. Não haverá conflitos, pois haveria uma convergência entre o direito objetivo e o direito subjetivo.

Por outro lado, suponhamos que os membros da sociedade, dada a evolução tecnológica, passem a entender que a jornada de trabalho deva ser reduzida a seis horas diárias, mas o Estado mantenha a mesma norma jurídica que estabelece oito horas diárias. Agora, há um descompasso. Manifestações grevistas reivindicarão o reconhecimento estatal do novo direito subjetivo.

Um exemplo histórico dos riscos desse descompasso foi a Revolução Francesa. Entre seus motivos podemos elencar o não reconhecimento, pelo Estado, de inúmeros direitos subjetivos, como a igualdade perante a lei e a liberdade, para ficarmos nos dois mais ilustrativos. Após o rompante revolucionário, o novo Estado francês cria normas jurídicas que reconhecem tais direitos.

Por fim, também devemos destacar uma segunda ordem de problemas, causada pelo fato de as normas jurídicas que compõem o direito objetivo reconhecerem direitos subjetivos que conflitam entre si. Um exemplo é o conflito entre o direito à vida de uma pessoa e a liberdade religiosa, em casos de tranfusão de sangue.

Algumas religiões consideram o sangue sagrado e não admitem que uma pessoa receba sangue de outra. Todavia, em nome da preservação da vida, por vezes se torna indispensável a transfusão de sangue para um doente. Como resolver esse impasse?

Imaginemos que uma criança precise receber transfusão de sangue para evitar riscos de morte: há seu direito subjetivo à vida, protegido pelo Estado. Por outro lado, enquanto membro de um grupo religioso, a criança possui sua liberdade de culto, exercido pelos seus pais: o direito à liberdade religiosa. Sabendo que a violação ao preceito pode ser encarada, pela família da criança, como algo pior do que a morte, como resolver o caso?

Uma possibilidade seria argumentando que o direito subjetivo à vida, reconhecido pelo Estado, tem seu fundamento na natureza, antecedendo à existência cultural do ser humano. Já o direito à liberdade religiosa, também reconhecido pelo Estado, tem fundamento na cultura, sendo construído pelos seres humanos. Conforme se afirme que a natureza é mais perfeita do que a cultura ou que a cultura aperfeiçoa a natureza, a resposta ao problema penderia para um ou outro dos lados.

Em geral, considera-se que a derivação natural de um direito subjetivo seja mais relevante do que sua mera derivação cultural. No caso, a tendência seria de proteção estatal ao direito à vida, em detrimento do direito à liberdade religiosa.

Enfim, a discussão é acalorada e explicita uma segunda ordem de problemas derivada da dicotomia. Esperamos ter trazido, nesta postagem, definições para os polos da dicotomia e a discussão envolvendo os fundamentos do direito subjetivo.

Referências:

FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003. (4.2.5)

26. Direito Público x Privado – interpenetração

A partir do século XX, sobretudo, as fronteiras entre o direito público e o direito privado tornam-se cada vez menos nítidas. Embora ainda possamos admitir que os ramos existem e são regidos por princípios distintos, há um embaralhamento causado por dois fenômenos opostos que se somam nessa diluição: a publicização do direito privado e a privatização do direito público.

Alguns acontecimentos somam-se para caracterizar o processo de publicização do direito privado. As normas desse ramo são marcadas pelo respeito à autonomia da vontade dos indivíduos, procurando delimitar as fronteiras dentro das quais a liberdade pode ser exercida, adotando o pressuposto do princípio da legalidade ampla. Poucas normas cogentes (de “ordem pública”) e algumas normas dispositivas, aliadas à noção de liberdade (o não proibido é permitido), marcavam o direito privado.

A partir do século XX, todavia, acentua-se um processo de controle estatal da atividade privada em busca da concretização de valores sociais, aumentando-se o recurso a normas cogentes no direito privado, transformando-o de um modo a assemelhar-se ao direito público (marcado pela legalidade estrita). Em termos concretos, surgem normas derivadas da ideia de função social da propriedade privada e dos contratos.

Em nome da função social da propriedade, uma série de obrigações são impostas aos proprietários que pretendam ver reconhecida sua condição. Imóveis que não cumprem a função social são suscetíveis de serem desapropriados. Por exemplo, uma propriedade rural gera ao proprietário a obrigação de utilizá-la de um modo economicamente satisfatório, sob pena de ocorrer um processo de desapropriação.

Ainda nessa linha, de modo semelhante, mas sob o argumento da proteção ambiental, o Estado estabelece diversas condições ambientais para os proprietários de imóveis urbanos e rurais, as quais devem ser respeitadas e geram deveres que limitam a autonomia do proprietário.

Quanto aos contratos, todos devem cumprir suas funções sociais. Um acordo de vontades deixa de ser um negócio envolvendo apenas duas partes e passa a ser visto como um fenômeno jurídico que exerce determinada função na sociedade. A formação, execução e a interpretação dos negócios jurídicos deve levar em consideração esse papel ocupado pelos mesmos.

Dois novos ramos, que enfocados pelo critério da subjetividade são alocados no direito privado, surgem há cerca de um século: o direito do trabalho e o direito do consumidor. Em ambos os casos, as limitações impostas pelo Estado à autonomia da vontade nas relações de emprego e de consumo são de tal dimensão que o número de normas de ordem pública talvez ultrapasse o número de normas dispositivas. Criam-se tantas proibições, que o princípio da legalidade ampla vê-se reduzido a um mínimo bastante limitado.

Nas relações de emprego, os contratos de trabalho não podem prever uma remuneração inferior ao salário mínimo, uma jornada superior aos limites legais, condições inadequadas de trabalho etc. Já nas relações de consumo, os contratos não podem prever cláusulas abusivas que estabeleçam obrigações desproporcionais entre as partes, colocando o consumidor em desvantagem.

Essa situação leva alguns estudiosos a identificarem tais disciplinas como situadas no direito público ou fazendo parte de um novo ramo, o direito social. Argumenta-se que o Estado situa-se onipresente nessas relações, supervisionando-as e buscando proteger o particular mais fraco.

No sentido oposto, outros fenômenos levam à privatização do direito público. Com a inflação estatal no século XX, novas atribuições são assumidas pelo poder público, exigindo a adoção de novas formas de organização, muitas delas importadas do direito privado.

O Estado assume a forma de sociedades, fundações, “PPPs” (parcerias público-privado) e outras, rompendo a estrutura hierárquica que o caracterizava. Alguns funcionários do estado passam a ser contratados de forma terceirizada, para prestar serviços de manutenção dos órgãos públicos. Outros, por outro lado, a fim de atender às novas demandas sociais, são contratados pelo regime da CLT, típico dos trabalhadores do setor privado.

Além disso, criam-se empresas estatais e sociedades de economia mista, sujeitos estatais cujo objetivo é desenvolver atividades econômicas, nos termos do artigo 173 da Constituição Federal. Tais entes são regidos pelo direito privado, criando uma situação única no ramo.

Podemos, ainda, destacar a atuação menos impositiva e mais negociada do Estado em suas funções legislativa e judiciária. A criação de Agências Reguladoras consiste em um mecanismo de criar normas mais adequadas ao funcionamento de determinados setores da economia e da sociedade. A convocação da sociedade civil a participar do processo de criação das normas é outro exemplo. Quanto ao Judiciário, podemos citar mecanismos de conciliação, mediação e arbitragem, que levam a uma “privatização”, em graus variados, da Justiça.

Para finalizar, ressaltamos que ainda consiste em medida fundamental a diferenciação do direito público e do direito privado. Diversas situações, contudo, que levam à interpenetração entre os ramos, diluem as fronteiras e pedem cautela no momento de se proceder à catalogação.

25. Direito Público x Privado – princípios

A divisão do conjunto de normas jurídicas a que chamamos Direito em dois grandes ramos, o público e o privado, é importante sob dois pontos de vista: possibilita uma organização sistemática dessas normas e facilita seu manejo pelo jurista.

Cada uma dessas grandes divisões é constituída por normas que limitam as possibilidades de um fato a partir de princípios diferentes. As normas que compõem o ramo direito público, assim, são elaboradas e interpretadas conforme regras gerais (princípios) diversas daquelas utilizadas nesse processo pelas normas de direito privado.

Sem esgotarmos o assunto, escolhemos dois pares de princípios que regem cada um dos ramos e levam a questões que envolvem dois dos ideais mais elevados de nossa era: a igualdade e a liberdade.

Se adotarmos o critério subjetivo, podemos afirmar que o direito público rege relações em que o Estado é parte e o direito privado rege relações em que apenas particulares são partes (ressalvemos o caso do art. 173 da Constituição Federal, no qual o Estado age praticando atividade econômica e é regido pelo direito privado).

Pensando nas relações de direito público, as normas jurídicas que compõem esse ramo estão sujeitas ao princípio da autoridade pública; no caso das relações de direito privado, as normas jurídicas estão sujeitas ao princípio da igualdade das partes. Assim, se verificarmos as relações sociais regidas pelas normas, constatamos que o princípio da igualdade não é universal no direito.

Afirmamos que o princípio da autoridade pública sujeita as normas de direito público. Isso se deve ao fato de o Estado, parte necessária nessas relações sociais, ser dotado de autoridade perante os particulares. Essa autoridade pode ser considerada um dado cultural, pois os particulares devem pressupor sua existência.

A autoridade estatal se manifesta no poder de exigir, UNILATERALMENTE, dos particulares, comportamentos. O Estado pode impor normas jurídicas aos particulares, como as leis e os regulamentos; pode impor multas em caso de infrações de trânsito ou de outros gêneros; pode proibir determinados atos. Essa autoridade deriva da Constituição, que transfere poder público ao ente estatal e delimita seu exercício. Essa imposição é unilateral, pois independe da concordância do particular.

No caso das relações de direito privado, prevalece o princípio da igualdade entre os particulares. Usando a mesma linha de raciocínio, constatamos que um particular não pode, sob o prisma do direito, impor UNILATERALMENTE comportamentos a outro particular. Daí a constatação de que, juridicamente, são iguais.

Por mais que uma empresa multinacional seja mais rica do que um indivíduo, não pode obrigá-lo, juridicamente, a comprar seus produtos. Por mais que um empregador seja economicamente mais forte do que seu empregado, não pode obrigá-lo a trabalhar em seu estabelecimento para sempre.

No direito privado, uma parte só pode impor comportamentos a outra se houver um fundamento contratual (BILATERALMENTE, portanto). Nesse sentido, um consumidor e um fornecedor que celebram um contrato de prestação de serviços poderão exigir comportamentos recíprocos em virtude da execução desse contrato; um empregador pode exercer seu poder disciplinar em relação ao empregado em virtude desse mesmo fundamento contratual. Nesses casos, a autoridade deriva de um “construído cultural” (o contrato) e não de um “dado cultural” (a Constituição).

Cumpre ressaltar uma possível exceção: a autoridade familiar, exercida pelos pais em relação aos filhos. Nesse caso, embora a relação seja de direito privado pelo critério subjetivo, é inegável que, durante a menoridade dos filhos, os pais exercem autoridade sobre eles. Não se trata de um fundamento contratual, mas derivado da própria legislação. Porém, quando os filhos atingem a maioridade e adquirem independência econômica, cessa a autoridade.

Dissemos acima que, sob o ponto de vista da relação social, o princípio da igualdade não é universal do direito, não se aplicando, portanto, ao direito público. Precisamos fazer um reparo: existe, sim, o princípio da igualdade no direito público, mas se trata da igualdade de tratamento.

O Estado, portador de autoridade pública, deve tratar os particulares de modo a consagrar a ideia de igualdade. Isso ocorre sempre que os particulares iguais entre si são tratados de modo igual e aqueles desiguais entre si são tratados de modo desigual, nos limites dessa desigualdade. Em outras palavras, o Estado deve tratar os iguais de modo igual e os desiguais de modo desigual (buscando equilibrar a relação).

Muitas vezes a igualdade é pensada como na impossibilidade de diferenciarmos as pessoas. Não é isso. A igualdade de tratamento consiste justamente na necessidade de diferenciarmos as pessoas que são diferentes e não diferenciarmos aquelas que já são iguais. A diferenciação exige um critério racional, ou seja, justificável perante o direito e a sociedade.

Podemos exemplificar citando uma norma jurídica que proíba idosos de participarem de um concurso público para a função de soldado do Exército de um país. Neste caso, a diferenciação entre idosos e não idosos é justificável.

Também podemos justificar a atuação estatal no sentido de proteger determinados particulares em suas relações com outros particulares, criando normas de ordem pública em ramos  do direito privado, como é o caso do consumidor, do empregado e da criança que são beneficiados por normas do CDC, da CLT e do ECA.

Não seria justificável um tratamento desigual dado a pessoas em situação de igualdade. Imaginemos um concurso público para contratação de docente a Universidade Federal que proíba as mulheres de participarem da seleção. Qual o fundamento para diferenciarmos, no caso, homens de mulheres? Não seria aceito pelo direito.

O segundo par de princípios de que trataremos liga-se ao princípio da legalidade. O direito público é regido pela legalidade estrita; o direito privado, pela legalidade ampla.

O princípio da legalidade estrita estabelece que o Estado somente pode praticar atos previamente previstos na legislação. Em outras palavras, o Estado somente pode fazer o que é, de modo expresso, obrigatório ou permitido. Não podemos falar de liberdade, portanto, no direito público, pois os agentes estatais não podem agir de modo criativo ou inovador, fazendo aquilo que não estava previsto na legislação.

O princípio da legalidade ampla, por seu turno, estabelece que o particular deve fazer tudo o que é, de modo expresso, obrigatório e não pode fazer tudo o que é, também de modo expresso, proibido por lei. Mas há um acréscimo fundamental: ao particular é permitido todo comportamento que não estiver, de modo expresso, proibido pela lei. Surge, portanto, apenas no direito privado a noção de liberdade, derivada dessa permissão geral conferida aos particulares.

Em resumo, podemos dizer que a legalidade estrita, que rege as normas de direito público, afirma que só aquilo expressamente previsto em lei é permitido, e a legalidade ampla, que rege o  direito privado, afirma que tudo que não é expressamente proibido é permitido.

A situação é tão limitante no caso do comportamento do Estado, que não apenas o conteúdo de seus atos deve estar previsto em lei, mas também a forma como eles devem ser praticados. Em virtude do princípio da legalidade estrita, os atos estatais tornam-se típicos (descritos pela lei) e sua prática exige o respeito a procedimentos específicos.

Isso significa que o direito público sujeita os atos estatais a um devido processo, que especifica a forma como deve ser praticado. Uma nova lei somente pode ser criada pelos deputados se respeitarem os procedimentos previstos no processo legislativo; uma sentença judicial somente pode ser proferida se o juiz respeitar os procedimentos previstos nos códigos processuais; uma ato administrativo do Estado somente pode ser praticado se o agente respeitar o procedimento administrativo que o norteia.

No caso do direito privado, a liberdade aplica-se não apenas ao conteúdo dos atos particulares, mas também a sua forma. Como regra, as pessoas podem celebrar contratos verbais ou escritos. Podem praticar atos de diversas formas, livremente escolhidas pelo agente. Apenas excepcionalmente há a exigência de formalidades, como a escrituração pública de certos atos ou a prática de medidas solenes em outros.

Podemos resumir este tópico concluindo que a diferenciação entre direito público e privado é de vital importância, pois permite tratar casos concretos a partir dos princípios corretos que norteiam o funcionamento de cada um dos ramos. O direito público é regido pelos princípios da autoridade pública, da igualdade de tratamento, da legalidade estrita e do devido processo; o direito privado é regido pelos princípios da igualdade entre as partes e da legalidade ampla.

Referência:
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público.

24. Direito Público x Privado – histórico e critérios

Uma grande dicotomia é uma classificação capaz de dividir o conjunto classificado em duas partes exaustivas e mutuamente excludentes. Nesse sentido, os elementos do conjunto nunca obterão as duas classificações ou nenhuma delas ao mesmo tempo.

Um exemplo é a classificação dos números naturais em pares e ímpares. Seguindo esse critério, dividiremos o conjunto em duas esferas independentes. Distribuiremos todos os números em uma ou outra dessas esferas. E não restará qualquer número sem classificação.

No caso do direito, podemos classificar as normas jurídicas em normas de Direito Público e normas de Direito Privado. Trata-se de uma grande dicotomia, pois cria dois grupos exaustivos e excludentes. Como cada um desses grupos é regido por princípios diferentes, verificar a qual deles pertence uma norma jurídica é indispensável para a operacionalização do direito.

Já os juristas romanos, como Tubério e Pompônio, recorreriam a tal classificação para estudar o direito. Ulpiano, séculos mais tarde, nos seus estudos relativos ao Digesto, apresentaria um critério para a diferenciação dos grandes ramos: o critério do interesse.

Segundo o jurista, as normas de Direito Público seriam aquelas que protegeriam os “negócios romanos”, ou seja, do Estado de Roma; as normas de Direito Privado, por sua vez, protegeriam os interesses particulares.

Convém salientar que nos séculos posteriores à queda do Império Romano, durante o feudalismo, desaparece a esfera pública e, com ela, os interesses públicos que fundamentam o direito público. Durante o Absolutismo, o poder público identifica-se com a pessoa do rei, esvaziando, também, o significado desse ramo jurídico.

Tal panorama somente modifica-se, salvo no caso da Inglaterra, com a Revolução Francesa, a partir de 1789. O levante consagra a ideia de que o poder deriva do povo e deve ser exercido, pelo Estado, em seu nome. O direito público, assim, volta a ser aquele ramo cujas normas buscam concretizar os interesses coletivos, renascendo a dicotomia com o direito privado.

Com esse ressurgimento, constata-se que o critério do interesse exclusivo, historicamente utilizado para justificar a divisão, seria inadequado. Percebe-se que o ser humano é um ser social, não havendo divisão nítida entre ações que concretizam valores públicos e privados. Em última instância, toda relação jurídica satisfaz, ao mesmo tempo, interesses das duas naturezas.

Quanto ao direito, toda norma protegeria interesses públicos e privados, apenas variando a preponderância de uns e de outros. Assim, por exemplo, as normas que protegem a propriedade pensam, primeiramente, no bem individual do proprietário, mas, secundariamente, como mostra o conceito de função social, nos interesses coletivos.

A partir dessas críticas, o critério do interesse exclusivo transforma-se no interesse dominante. As normas de direito público seriam aquelas que protegem, de modo imediato, os interesses públicos e, de modo mediato, os interesses privados; as normas de direito privado, ao contrário, protegem os interesses privados de modo imediato e os interesses públicos, de modo mediato.

Todavia, não obstante a alteração no critério, ele ainda continua um tanto vago para delimitar as esferas com precisão. Sabendo-se que a classificação em análise deve ser útil para o profissional do direito, permitindo a ele manipular as normas de modo eficaz, seu critério deve possibilitar uma rápida distinção e não causar dúvidas. Não é o caso do interesse dominante.

Há situações jurídicas em que se torna impossível afirmar com segurança quais os interesses predominantes. Normas de direito de família, por exemplo, buscam de modo equilibrado a concretização de ambos. Normas que protegem a educação de uma criança, por exemplo, preocupam-se, ao mesmo tempo, com seus interesses e com os interesses coletivos de todos serem educados, levando a um mundo melhor.

Outro critério a tentar consumar a distinção enfoca a coercibilidade das normas. As normas de direito público seriam cogentes, ou seja, estabelecem comportamentos obrigatórios ou proibidos nas relações que regulam; as normas de direito privado seriam dispositivas, ou seja, estabelecem comportamentos permitidos nas relações entre particulares.

Analisando-se as normas jurídicas, tal critério criaria uma indesejável divisão das tradicionais disciplinas jurídicas. O Direito Civil, dessa forma, seria fraturado, pois possui normas cogentes e normas dispositivas. Até mesmo as normas de Direito Penal precisariam ser distribuídas entre os grandes ramos público e privado, pois existem crimes, como o Estupro, cuja aplicação da pena depende de um ato de escolha da vítima, tendo, portanto, natureza dispositiva.

Convém lembrar que o direito privado, desde os tempos imemoriais, sempre foi marcado pela presença de normas cogentes, chamadas, no mais das vezes, de normas de “ordem pública”. São normas que traçam os limites objetivos dentro dos quais a autonomia privada pode ser exercida, não podendo, portanto, justificar a divisão.

Outro critério a enfrentar o problema é o critério da força das partes. Tendo-se em vista que as normas jurídicas trazem limitações a situações fáticas a fim de concretizar valores, as normas de direito público referem-se a relações em que há desigualdade entre as partes, havendo subordinação entre elas; as normas de direito privado tratam de relações em que há igualdade entre as partes, buscando coordená-las.

Tal critério levaria a problemas semelhantes ao anterior, dividindo as normas de disciplinas tradicionais, como o Direito Civil, entre as esferas. As relações de direito de família, por exemplo, ficariam fraturadas entre o direito público e o privado: no primeiro caso, estariam as normas que regulam as relações entre os pais e os filhos, nas quais há desigualdade; no segundo caso, estariam as normas que regulam as relações entre os cônjuges, em que há igualdade.

Há, ainda, o critério da renunciabilidade, que divide as esferas conforme a possibilidade de o titular de um direito renunciar a ele. O direito público não permitiria ao titular renunciar ao direito a ele atribuído; o direito privado permitiria ao titular a renúncia.

Não podemos admitir esse critério como dos mais úteis, pois também dificulta a diferenciação. Há normas renunciáveis e irrenunciáveis em muitas das disciplinas tradicionais do direito. Já trouxemos o exemplo do crime de Estupro, que pode ser considerado, de certa forma, como renunciável. A grande maioria das outras normas de Direito Penal, porém, estaria no direito público.

O último critério a ser apresentado, por fim, é o critério subjetivo, segundo o qual devemos verificar quais os sujeitos da relação regida pela norma. Se a norma rege uma relação em que o Estado é uma das partes, então se trata de norma do direito público; se o Estado não é parte da relação, então a norma é do direito privado.

Podemos imaginar relações sociais de três espécies: particular-particular; Estado-particular; Estado-Estado. Conforme o critério subjetivo, apenas a primeira seria de direito privado e as outras duas seriam de direito público.

Há uma vantagem nessa abordagem: dificilmente uma disciplina tradicional do direito é dividida. O Direito Civil, o Direito Empresarial, o Direito do Trabalho e o Direito do Consumidor são alocados no direito privado, pois regulam relações entre particulares. Praticamente todas as outras disciplinas (Constitucional, Administrativo, Tributário, Penal, Processual…) são alocadas no direito público, pois regulam relações em que o Estado é parte.

Para o critério ficar mais preciso, devemos acrescentar que, no caso brasileiro, o Estado pratica uma atividade que não deve ser considerada como de direito público: a atividade econômica, prevista no artigo 173 da Constituição Federal. Em situações justificadas pelos imperativos de segurança nacional ou por relevante interesse público, o Estado pode “transformar-se” em empresas públicas ou sociedades de economia mista e agir regido por normas do direito privado.

Podemos retomar a divisão acima, acrescentando que as normas de direito público sempre possuem o Estado como sujeito. As normas de direito privado possuem particulares como sujeitos, salvo em um caso, quando o Estado é sujeito, mas presta atividade econômica.

A diversidade de critérios revela que a distinção entre o direito público e o direito privado não é precisa. Muitas críticas podem ser direcionadas a todos esses critérios. Ainda assim, lembrando que a ciência do direito é uma ciência dogmática, cuja preocupação fundamental consiste na decidibilidade de conflitos e não na precisão terminológica, a distinção é útil em um sentido operacional, pois permite a organização inicial das normas jurídicas e sua utilização pelo profissional respeitando os princípios básicos de cada esfera.

Referências:
FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003. (4.2.3 e 4.2.4)

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público.