37. Formato do ordenamento jurídico

O ordenamento jurídico é um conjunto. Seus elementos principais são as normas jurídicas. Tais elementos encontram-se estruturados conforme determinadas regras. A primeira dessas regras consiste na regra de pertencimento, ou validade: ela especifica quais elementos pertencem ao conjunto.

As reflexões sobre a validade anteriormente formuladas levaram-nos à análise comunicativa da norma jurídica. Uma norma será válida se submetida à verificação formal e material. Formalmente, a validade depende de a pessoa ou o órgão que criou a norma preencher os requisitos para possuir capacidade ou competência reconhecida por outra autoridade superior. Materialmente, a validade depende de o texto da norma não contrariar os textos de outras normas criadas por autoridades superiores.

Uma sentença, por exemplo, será válida caso criada por uma autoridade competente (juiz de direito), conforme um processo, e se seu conteúdo não contrariar o conteúdo de nenhuma norma jurídica superior, criadas por autoridades superiores ao juiz, como as leis (criadas pelo legislador) e a Constituição Federal (criada pela Assembleia Constituinte).

Tal análise revela-nos um primeiro aspecto relativo ao formato do ordenamento: as autoridades que criam as normas jurídicas são de hierarquias diferentes. Existem autoridades superiores e autoridades inferiores. A Assembleia Constituinte é a autoridade mais elevada do nosso ordenamento; as pessoas capazes, que celebram contratos, são as autoridades inferiores, que devem respeito e obediência a todas as demais.

Se as autoridades são de níveis diferentes, suas normas jurídicas também o serão. Assim, as normas criadas pela Assembleia Constituinte serão aquelas mais elevadas, possuindo maior força sobre as outras, que devem seguir suas determinações; as normas criadas pelas pessoas capazes serão as inferiores, devendo observar o conteúdo de todas as demais.

Podemos, portanto, afirmar que o ordenamento é um conjunto de normas jurídicas com um formato escalonado ou hierárquico: há patamares superiores, com as normas mais fortes, e patamares inferiores, com as normas mais fracas. Em linhas gerais, no patamar superior estão as normas constitucionais; abaixo, as normas legais; em seguida, as normas sentenciais; por fim, as normas contratuais.

A validade é um processo contínuo e sucessivo: as normas constitucionais, criadas pela Assembleia Constituinte, autoridade máxima, “validam” as autoridades legislativas (conferem poderes a elas), que criam normas legais; tais normas, por seu lado, “validam” as autoridades judiciais, que criam normas sentenciais, e as autoridades pessoais, que criam normas contratuais.

Resta, todavia, uma questão: qual norma confere poderes à Assembleia Constituinte para que crie as normas constitucionais? Em outras palavras, por que a Constituição Federal é válida?

Segundo Kelsen, haveria uma norma fundamental que daria validade a todas as normas jurídicas e conferiria ao ordenamento um caráter unitário, ou seja, o conjunto seria unificado por essa norma, que eliminaria as contradições entre as demais. Tal norma afirmaria que a Constituição é válida e deve, portanto, ser obedecida.

A norma fundamental, por sua vez, seria a primeira da hierarquia, não precisando de outra norma ou autoridade para validá-la. Kelsen a qualifica como uma pressuposição lógica do direito, sem a qual o mesmo perderia seu sentido. Ir além da norma fundamental significa enfrentar questões filosóficas ou sociológicas que extrapolam seus limites técnicos.

O pensamento jurídico, por assim dizer, começa na Constituição e não “sobe”, buscando os fundamentos da mesma, pois contenta-se com a pressuposição da norma fundamental e seu comando.

Podemos entender a pressuposição lógica da norma fundamental com uma metáfora: se considerarmos que cada norma precisa de outra superior para lhe dar validade e chamarmos essa norma superior de “mãe” da norma inferior, podemos dizer que a norma fundamental é a “mãe de todas as outras mães”. Não faz sentido lógico perguntar se a “mãe de todas as outras mães” tem mãe; caso imaginemos isso, ela jamais poderia ser a “mãe de todas as outras”, pois não seria a mãe de sua própria mãe, que, em relação a ela, é outra mãe.

Saindo da metáfora, a norma fundamental é aquela que valida todas as demais normas; se outra norma a validasse, ela não seria a fundamental. Portanto, ela não precisa, em um sentido lógico, ser validada; basta ser pressuposta pelo pensamento.

Hart, por seu lado, embora concorde com todas as considerações de Kelsen quanto à unificação do ordenamento promovida pela norma fundamental e quanto ao fato de ela não precisar ser validada por nenhuma outra, apenas discorda quanto ao seu caráter. Para ele, a norma fundamental não é um pressuposto lógico, mas existe.

Acima da Constituição haveria uma norma secundária de conhecimento que afirma a sua validade. Essa norma existiria enquanto um dado objetivo: ela é resultado do comportamento dos operadores do direito, que admitem sua existência e não questionam a validade das normas constitucionais.

Partindo do raciocínio de Hart, podemos considerar que a norma fundamental assemelhar-se-ia a uma norma costumeira: sua existência deriva do comportamento das pessoas. Se os operadores do direito continuarem a admitir que a Constituição é válida, isso significará que a norma fundamental permanece em vigor; se deixarem de fundamentar seus pedidos na Constituição, então a norma fundamental se modificou.

Bobbio é outro pensador que também adota a mesma visão de Kelsen quanto ao formato do ordenamento, unificado pela norma fundamental que não precisa ser validada. Essa norma, porém, para o pensador italiano, deriva de um ato de poder: o grupo social que funda a ordem jurídica a impõe com um ato que determina sua obediência. Assim, a norma fundamental significa que o direito criado pelo grupo dominante na sociedade deve ser obedecido.

Para que essa norma seja a fundamental, deve ser posta de modo efetivo pelo poder desse grupo dominante e obedecida, fundando o ordenamento. Caso não seja obedecida, não será a norma fundamental e o poder não terá sido efetivo.

Para os três pensadores acima citados, poderíamos afirmar que o ordenamento possui o formato de uma pirâmide: acima, a norma fundamental, determinando a obediência à Constituição; esta estaria no topo, seguida pelas normas legislativas, numa estrutura que se alarga na base. Lá, encontraríamos as normas jurídicas individuais, derivadas da legislação, como os contratos e as sentenças. Caso um contrato suscite um conflito, poderá ser modificado por uma sentença. Tais normas seriam unificadas pela norma fundamental, que eliminaria os conflitos internos, dando um sentido ao ordenamento.

Slide1

Tércio Sampaio Ferraz Júnior caracteriza o ordenamento de um modo diferente. Para o autor, o direito é um mecanismo que permite a decisão de conflitos com o mínimo de perturbação social. A decisão desses conflitos de modo uniforme, sem revelar incoerências entre as normas, é apenas uma das possibilidades.

O conjunto de normas jurídicas é um todo coeso, havendo uma estrutura multiforme, capaz de adaptar-se às necessidades sociais e produzir a melhor decisão para o caso, sob o ponto de vista das repercussões sociais dessa decisão. Assim, o direito trabalharia em muitos padrões, cada um deles partindo de uma norma fundamental (ou norma-origem) diferente. Cada padrão tende a ser coerente internamente, eliminando os conflitos entre normas. Todavia, um desses padrões pode conflitar com o outro, sem qualquer obstáculo para o funcionamento do direito como um todo.

Slide2

A vantagem dessa perspectiva está em poder admitir a existência de incoerências entre normas constitucionais, havendo incompatibilidades insanáveis entre elas. Sob o ponto de vista derivado de Kelsen, essas incompatibilidades precisariam ser eliminadas, pois haveria apenas uma norma fundamental a unificar o sistema.

Concebendo-se o ordenamento como um todo coeso mas não unificado, podemos compreender a formação de subsistemas contraditórios entre si, porém coerentes com suas respectivas fundamentações constitucionais. Por exemplo: podemos extrair da Constituição um ordenamento com normas de proteção ao consumidor de saúde; também podemos extrair outro ordenamento com normas de proteção às operadoras de planos de saúde, passando pelas agências reguladoras. São subsistemas conflitantes entre si, mas que serão utilizados como parâmetro para a produção de decisões judiciais conforme as conveniências jurídicas e seu índice de perturbação social.


Conforme Tércio, o direito possuiria regras de calibração, ou seja, regras cuja função é permitir a mudança de padrão do ordenamento, para que possa continuar atendendo às demandas sociais. Caso o funcionamento do direito dentro de uma hierarquia normativa não levasse a uma decisão capaz de impedir o conflito de causar uma perturbação social maior, então a regra de calibração atuaria, modificando o padrão normativo em que a decisão seria produzida.

Os padrões usuais de funcionamento do direito respeitam a legalidade, fundamentando-se em artigos da Constituição Federal. Todas as normas adotadas são consideradas válidas dentro de suas “pirâmides”. A norma de uma “pirâmide”, todavia, poderia ser considerada inválida caso estivesse noutra. Uma norma de proteção à operadora de planos de saúde é válida no seu ordenamento, mas poderia ser considerada inválida sob o ponto de  vista do ordenamento de proteção ao consumidor de saúde.

Quando falamos em formato do ordenamento jurídico, concluindo, costumamos pensar numa única “pirâmide”, adotando a perspectiva unitária de Kelsen. Se ampliarmos nosso enfoque, contudo, veremos que tal perspectiva não se sustenta perante a complexidade do direito contemporâneo. Contradições entre normas constitucionais inviabilizam a ideia de “pirâmide” única. Precisamos admitir que existem vários padrões de funcionamento convivendo no seio do mesmo direito.

Referências:

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (4.3.1.4)

35. O ordenamento jurídico

O conjunto de normas jurídicas chama-se ordenamento. Uma norma que pertence ao ordenamento é considerada válida e, portanto, pode ser qualificada de jurídica; uma norma que não pertence ao ordenamento, por outro lado, é considerada inválida e não-jurídica. Perguntar, sob o ponto de vista do direito, se uma norma é válida, corresponde, portanto, a perguntar se ela pertence ao ordenamento jurídico.

Como todo conjunto, o ordenamento é composto por elementos. Por exemplo, o conjunto dos algarismos pares é composto pelos elementos 0, 2, 4, 6, 8, combinados em qualquer ordem. Conforme o parágrafo inicial, deduzimos que o principal elemento do ordenamento é a norma jurídica, que pode assumir a forma de lei, sentença ou contrato (entre outras formas).

Mas, por mais simples que seja um conjunto, ele não possui apenas elementos. Há também uma estrutura, que delimita e organiza esses elementos. No caso do exemplo anterior, o conjunto dos algarismos pares possui uma estrutura bastante simples, delimitada pela suas regras de pertencimento: “ser algarismo” e “ser par”. Tais regras dão estrutura ao conjunto, delimitando suas fronteiras ao indicar quais elementos podem pertencer a ele e quais não podem pertencer. O algarismo 1, por ser ímpar, é excluído do conjunto pela regra de pertencimento “ser par”; já o número 10 é excluído do conjunto pela regra de pertencimento “ser algarismo”.

Alguns conjuntos tornam-se mais complexos à medida em que aumentam suas regras estruturais. Podemos aumentar a complexidade do conjunto dos algarismo pares acrescentando a regra estrutural “ordenados decrescentemente”. Agora, o conjunto dos “algarismos”, “pares”, em “ordem decrescente” teria uma forma específica: 8, 6, 4, 2, 0. Essa regra estabeleceu uma relação necessária entre os elementos. O algarismo 8 deve iniciar a série; há um único lugar possível para os demais algarismos, sendo o último deles ocupado pelo zero.

Tércio Sampaio Ferraz Júnior cita como exemplo uma sala de aula. Para que uma sala se transforme em um conjunto ao qual possamos denominar “sala de aula”, é necessário que haja uma estrutura que ordene os elementos presentes no espaço. Se, por exemplo, em uma sala houver carteiras, lousa, alunos e professor, isso não significa, necessariamente, que se trata de uma sala de aula. Se as carteiras e a lousa estiverem amontoadas em um canto, os alunos conversando em outro e o professor estiver lendo um livro, não podemos afirmar que se trate de uma sala de aula. Para tanto, há a necessidade de as carteiras estarem enfileiradas no sentido da lousa, o professor situar-se entre esta e os alunos e estes encontrarem-se sentados nas carteiras. Portanto, deve haver relações necessárias entre os elementos.

O ordenamento jurídico é um conjunto de alta complexidade. Isso significa, assim, que além das regras de pertencimento, indicando quais são seus elementos, há outras regras estruturais que estabelecem relações necessárias entre eles. De um modo genérico, podemos afirmar que existem três grandes grupos de regras estruturais: as regras de coesão, de coerência e de completude.

As regras estruturais de coesão estabelecem os limites do ordenamento jurídico e conferem a ele sua forma específica. Entre tais regras, encontra-se a validade, que estabelece os requisitos de pertencimento ao conjunto. Dela decorre outra regra de grande importância, a hierarquia, estabelecendo que existem normas jurídicas (e, portanto, válidas) superiores e mais fortes, e regras jurídicas inferiores e mais fracas. A produção de novas normas jurídicas é organizada pela regra estrutural das fontes do direito, estabelecendo requisitos para que se crie uma nova norma válida. A produção de efeitos das normas do ordenamento é delimitada no tempo pela regra da irretroatividade/retroatividade, especificando as situações em que uma norma pode regular situações no passado ou não. Ainda podemos destacar a regra estrutural da dinâmica do ordenamento, que estabelece os requisitos para que uma norma deixe de fazer parte do conjunto, tornando-se inválida e, logo, deixando de ser jurídica.

A consistência do ordenamento jurídico é obtida pela regra geral da coerência. Em sendo o direito um conjunto de normas que deve permitir a resolução de controvérsias com o mínimo de perturbação social, não podem existir duas normas que ofereçam, ao mesmo tempo, uma solução contraditória. Tal situação criaria uma antinomia (conflito de normas) e deixaria o operador do direito e a população em geral sem critérios para seus comportamentos. As antinomias devem ser solucionadas com a eliminação de uma das normas contraditórias, possibilitando ao direito oferecer uma solução única ao conflito. De um modo geral, a coerência é obtida a partir de outra regra estrutural citada acima, a hierarquia. Embora haja exceções, podemos afirmar que toda nova norma deve ser coerente com outras normas jurídicas superiores, ou seja, uma norma inferior não pode, em tese, contradizer outra superior.

Por fim, o ordenamento estrutura-se de modo completo, ou seja, há uma regra estrutural que pressupõe sua capacidade para resolver todos os conflitos sociais, ainda que seja necessária a criação de uma norma jurídica sentencial pelo juiz para suprir a ausência de uma norma jurídica legal. A regra estrutural da completude, assim, estabelece que eventuais lacunas do ordenamento (ausência de leis pré-existentes que prevejam uma solução para um conflito social) serão preenchidas pelo juiz, caso a caso. Por outro lado, sob o ponto de vista dos destinatários sociais do direito, a completude manifesta-se na impossibilidade de alegação do desconhecimento da lei.

O ordenamento jurídico, portanto, é um conjunto complexo, cujo principal elemento é a norma válida e cuja estrutura é coesa, coerente e completa.

34. Chegando ao ordenamento

Os profissionais do direito como advogados, juízes e promotores dedicam-se a uma atividade cotidiana que, em última instância, leva à produção de normas jurídicas. Seja de modo direto ou indireto, tais profissionais, geralmente, produzem contratos, sentenças e leis.

Um advogado, por exemplo, pode passar toda sua vida profissional elaborando “peças processuais”, ou seja, elementos que são agregados, no curso de um processo, à sentença, espécie de norma jurídica de efeitos concretos e individuais. Já a sentença, embora elaborada diretamente pelo juiz, é fruto desse processo, incorporando em si os elementos contidos no mesmo.

É importante salientar, pois, que há uma característica inerente a todas as normas jurídicas produzidas pelo direito: elas adotam uma matéria-prima comum, constituída de outra ou outras normas também jurídicas. Em outras palavras, toda nova norma jurídica (contrato, lei ou sentença) é produzida a partir do conteúdo de outra norma jurídica superior.

Assim, quando um advogado elabora um contrato de compra e venda, adota, como matéria-prima, o conteúdo de normas jurídicas contidas em algumas leis, como o Código Civil. O advogado adapta as normas jurídicas gerais e abstratas do Código Civil para a relação negocial concreta, elaborando normas jurídicas específicas para as partes do contrato e seus interesses reais. O contrato é produzido, portanto, a partir do conteúdo do Código Civil.

O mesmo raciocínio podemos aplicar para a produção de uma sentença. Nesse caso, após um processo produtivo, o juiz, em seu momento final, adapta as normas jurídicas legais, de cunho geral e abstrato, às partes envolvidas na discussão judicial, criando normas jurídicas individuais e concretas que se materializarão na sentença. Desse modo, a sentença é produzida a partir das leis e da Constituição Federal, fontes de normas jurídicas.

Pois bem, se os profissionais do direito, de modo geral, produzem novas normas jurídicas a partir de outras já existentes, podemos notar que é fundamental, para eles, saber identificar uma norma como jurídica. A atividade do jurista depende disso.

Podemos criar uma metáfora. Suponhamos que um empresário more sozinho num bosque e tenha uma empresa de sucos de maçã, sendo também seu único funcionário. Qual o produto de sua empresa? O suco de maçã. Qual a matéria-prima? As maçãs. Ora, suco de maçã somente pode ser feito a partir de maçãs. Para tal empresário, é indispensável saber identificar, entre as árvores do bosque, quais são as macieiras, para poder colher as maçãs. Para ele, de nada servem as laranjas, as peras, os abacaxis e quaisquer outras frutas. Colher frutas erradas inviabiliza a sua produção, colocando sua empresa em risco.

Ora, o jurista equivale ao produtor de sucos de maçã. Seu produto, todavia, como notado, é a norma jurídica. Assim como o produtor de sucos de maçã precisa saber diferenciar as frutas, o jurista precisa saber diferenciar as normas. Para o jurista, não interessam as normas éticas morais individuais, morais sociais ou religiosas; apenas interessam as jurídicas.

O primeiro grande desafio com o qual o profissional do direito se depara, portanto, é a identificação do direito, mais precisamente, a identificação de uma norma como jurídica, diferenciando-a das demais normas. A importância dessa identificação é dupla, pois, conforme visto, o jurista deve adotar a norma jurídica como matéria-prima e deve ser capaz de produzir outra norma que também seja jurídica. Deve, assim, identificá-la no início e no final do procedimento, para ter a certeza de, efetivamente, elaborar um contrato ou uma peça processual (ou sentença).

Podemos sintetizar o raciocínio: o profissional do direito trabalha, usualmente, elaborando normas jurídicas (contratos e sentenças). Essas normas são elaboradas a partir de outras normas jurídicas (leis). Identificar as normas como jurídicas é importante para começar o trabalho com segurança e para, no final, ter a certeza de tê-lo feito de modo satisfatório.

Já vimos que as normas jurídicas possuem características próprias e podem ser analisadas sob o prisma comunicativo. Mas existe uma forma ainda mais usual para a identificação de uma norma jurídica: a análise de sua validade. Uma norma é jurídica se puder ser considerada válida; não é jurídica, por outro lado, se não puder ser considerada válida. O conceito de validade, que será melhor analisado em postagens futuras, indica, simplesmente, que a norma em análise pertence a um conjunto próprio, ao qual chamamos de ordenamento jurídico.

Seguindo o raciocínio acima, podemos afirmar que a norma será identificada como jurídica se pertencer ao ordenamento jurídico. Nesse caso, será classificada como válida.

Vejamos um exemplo, adaptando outro similar de Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Imaginemos que um motorista pretende estacionar seu automóvel. No instante em que se prepara para realizar as manobras, um jornaleiro, que trabalha em uma banca de jornal situada na calçada ao lado, afirma que é proibido estacionar ali.

Será que seu comando é uma norma jurídica? Para responder a essa questão, precisamos observar se dita norma pertence ao conjunto chamado ordenamento jurídico. Se a norma pertence a esse conjunto, será, sob o ponto de vista do direito, válida (e, portanto, jurídica).

Uma mensagem emanada de um jornaleiro determinando que é proibido estacionar ao lado de sua banca pertence ao ordenamento jurídico? Para que isso ocorra, é indispensável que o jornaleiro possua autoridade para criar normas jurídicas sobre o trânsito municipal. E que tenha criado uma norma que parta de outras normas jurídicas.

A resposta, pois, é negativa quanto ao primeiro aspecto. Mesmo que o jornaleiro mostrasse ao motorista uma placa de trânsito com o sinal de proibido estacionar, ele, em si, não teria propriamente criado uma norma jurídica. E a razão disso é que ele não possui autoridade, dada por qualquer norma jurídica, para regulamentar o trânsito urbano.

Podemos nos valer de uma distinção feita por Kelsen, para constatar que o jornaleiro, na verdade, não criou uma norma jurídica, mas apenas uma proposição. A proposição é uma afirmativa que descreve uma norma jurídica, esclarecendo qual o significado de seu comando. Em outras palavras, o jornaleiro descreveu o comando proibitivo da norma para o motorista, esclarecendo que seu significado proibia o estacionamento naquele local.

As proposições jurídicas são largamente utilizadas pelos professores e cientistas do direito, no momento em que apresentam as normas jurídicas para seus alunos e leitores. Elas podem ser classificadas como verdadeiras ou falsas, na medida em que descrevam de modo correto ou incorreto o comando contido na norma jurídica.

Uma norma jurídica, por sua vez, não pode ser classificada como verdadeira ou falsa. Ela contém um comando que permite, obriga ou proíbe um comportamento. Será, por seu turno, classificada como válida ou inválida, na medida em que, conforme visto, pertença ou não ao ordenamento jurídico.

Devemos, portanto, estudar o ordenamento jurídico, pois nele encontram-se as normas que serão utilizadas pelos juristas em seu cotidiano.