HD09 – Antiguidade: Roma (Direito clássico e Direito pós-clássico)

Na postagem anterior, apresentamos o Direito Arcaico, primeiro momento da história do Direito Romano. Agora, trataremos do Direito Clássico e do Pós-Clássico.

O Direito Romano Clássico inicia-se entre os anos 149-126 a.C., durante o período da República Romana. É o momento mais importante da história do direito, permeando o ápice da história romana e perdurando até 305 d.C., já no Dominato (ou Baixo Império).

Nessa fase em que a cidade imperial anexa todo o entorno do Mar Mediterrâneo, fundando sua riqueza no comércio e no trabalho escravo, o direito perde as características arcaicas (formalismo, materialismo e religiosidade), tornando-se um pouco mais simples e adequado à velocidade das transações mercantis.

No plano das ideias, o individualismo que já caracterizou outros direitos como o egípcio, o mesopotâmico e o grego, ganha seus contornos mais acentuados. O cidadão romano, individualmente considerado, é reconhecido enquanto proprietário, enquanto agente que celebra contratos, enquanto pessoa que transmite seu patrimônio entre vivos e após a morte. Desenvolvem-se as noções de propriedade privada, posse, obrigações, contratos e responsabilidade civil.

Além disso, o direito torna-se laico, ou seja, perde suas características religiosas. Isso leva ao gradativo desaparecimento do formalismo e do materialismo, surgindo um esboço da concepção voluntarista, respeitando a intenção dos sujeitos de direito acima dos rituais praticados ou não.

A ciência jurídica poderá desenvolver-se sem as amarras religiosas, chegando ao ápice. Inúmeros grandes autores da história do direito romano, como Gaio e Ulpiano, produziram suas obras no período.

Com transformação da cidade em um enorme Império, aos poucos a cidadania começa a atingir novas pessoas, mesmo aquelas fora das fronteiras urbanas iniciais. Uma cidadania diferenciada ganha contornos, havendo uma diferenciação entre o cidadão de Roma e o cidadão oriundo de outros povos que habitam dentro das fronteiras imperiais.

Na prática, podemos constatar que mais e mais pessoas passam a ser vistas como portadoras de direito. Essa expansão pode ser explicada pela necessidade de coesão interna e pela articulação comercial do Império.

O Período Clássico apresenta o maior volume de fontes do direito da história jurídica romana. Ao menos quatro tipos diferentes de direitos convivem:

  1. Ius Civile, já destacado no período clássico, ou direito dos cidadãos originários de Roma, contendo a maior quantidade de direitos, derivados dos costumes originários;
  2. Ius Gentium, ou Direitos das Gentes, cidadania diferenciada que foi sendo concedida aos povos do Império Romano, contendo alguns dos direitos derivados do direito civil;
  3. Ius Honorarium, ou Direito dos Pretores, normas jurídicas que passam a ser feitas pelos Pretores, por meio dos Editos, com a finalidade de indicar os direitos que reconheceriam nas demandas judiciais mas que terminam criando novos direitos ou atenuando as características de formalismo e materialismo do Direito Arcaico;
  4. Ius Extraordinarium, ou Direito do Imperador, normas jurídicas que derivam de manifestações do Imperador sobre casos concretos ou abstratos, inicialmente de modo excepcional.

Esses direitos possuíam fontes específicas das normas jurídicas:

  1. Os costumes, a doutrina e as leis arcaicas, fontes tradicionais do Jus Civile, enfraquecem durante o período clássico;
  2. Os Editos dos Pretores, fontes do Ius Honorarium, eram muito fortes incialmente, sendo a principal fonte da primeira fase do período clássico, mas enfraquecem depois. A rigor, quando um Pretor tomava posse de seu cargo, ele criava um documento, o Edito, para indicar quais direitos reconheceria em seu Fórum. Esse documento, como citado, passa a criar e modificar direitos. Durante a segunda fase do período, todavia, o Pretor é proibido pelo Imperador de inovar no Editos, que perdem importância;
  3. As Constituições Imperiais, ou leis do Imperador, eram as fontes mais relevantes do Ius Extraordinarium. Parecidas com as nossas leis atuais, continham regras gerais e abstratas criadas pelo próprio Imperador. Tornam-se cada vez mais frequentes na segunda metade do período clássico, sendo a única fonte a ficar crescentemente mais forte.

Do que foi dito, podemos concluir que o Direito Clássico terminará com uma grande fonte do direito, as Constituições Imperiais.

O processo judicial romano clássico mantém as características essenciais do processo arcaico: inicia-se com o chamamento ao processo, passa pelo Pretor, é julgado pelo Iudex e possui execução privada.

Analisando o ocorrido com as fontes, podemos concluir que a diferença fundamental decorrerá do ganho de poder do Pretor. No momento de nomear o Iudex, árbitro privado, o Pretor cria um documento chamado “fórmula”. Nesse documento, ele dá todas as ordens indicando o que o Iudex deveria fazer para julgar o caso e, até mesmo, qual seria o julgamento se determinadas provas fossem apresentadas.

De modo simplificado, podemos criar uma “fórmula”:

  1. Caio processa Tito alegando que este não entregou o bem por ele comprado;
  2. Tito alega que não recebeu pelo bem;
  3. Caio deve provar que pagou pelo bem;
  4. Se Caio provar que pagou, deve vencer a demanda;
  5. Se Caio não provar que pagou, Tito deve vencer a demanda.

Tendo-se em vista o papel da “fórmula”, o processo clássico também é conhecido como “Processo Formular”. Percebam que o Pretor esvazia as funções do Iudex, indicando todos os caminhos a seguir e como julgar. Seu desaparecimento será uma questão de tempo.

Direito Romano Pós-Clássico, iniciado em 305, consumará as tendências verificadas na fase final do direito clássico. Invertamos nossa exposição e comecemos pelas fontes.

O período é marcado pelo fortalecimento sem precedentes do Imperador, que se assemelha cada vez mais a um déspota absoluto. Esse fortalecimento materializa-se na utilização obrigatória de sua fonte normativa como única aceita no direito, a Constituição Imperial, que poderia ser melhor traduzida por lei, se não fosse gerar confusão com as leis arcaicas.

Em outras palavras, o Imperador determina que os Pretores utilizem apenas as constituições para julgar os conflitos, estando proibidos de julgarem conforme os costumes, as leis arcaicas, a doutrina ou os Editos. Com isso, o único direito que resta é o Ius Extraordinarium. Todos os demais do período clássico desaparecem ou são incorporados por ele.

Isso reflete nas ideias jurídicas do período. Surge, por exemplo, uma ideologia legalista, ou seja, baseada na noção de que a lei, no caso a Constituição Imperial, é a fonte única do direito. O direito é visto como um conjunto de normas derivadas dessas constituições.

Disso decorre o novo papel da Ciência Jurídica. Os doutrinadores transformam-se em estudiosos das constituições. Assim como hoje as faculdades de direito ensinam o significado das leis, naquele momento os estudiosos queriam conhecer a melhor interpretação das Constituições Imperiais. O doutrinador, portanto, não descobre mais o direito na sociedade, mas apenas interpreta as leis (constituições).

Além disso, embora a escravidão persista, durante o período a cidadania romana será ampliada a seu limite máximo, sendo concedida a todos os habitantes do Império. Com o Ius Extraordinarium eliminando o Jus Civile, perde sentido distinguir as pessoas entre as nascidas em Roma e as nascidas fora da cidade. Assim, as regras do Imperador aplicam-se igualmente a todos, que passam a ter os mesmos direitos.

Por fim, o processo pós-clássico apresenta algumas mudanças mais significativas. Embora se inicie, ainda, com o chamamento ao processo, agora o Pretor elimina o Iudex, e passa a processar e julgar o conflito. Hoje, damos o nome de juiz a uma figura parecida com o Pretor nessa fase, e chamamos de árbitro a uma figura semelhante ao Iudex.

O fortalecimento do Imperador traz mais duas novidades:

  1. A execução, que era privada, torna-se estatal, ou seja, a parte vencedora da lide precisa pedir ao Pretor para que force a outra ao cumprimento da sentença, não podendo agir por conta própria;
  2. Consolida-se um sistema recursal, surgindo juízes de segundo grau com a incumbência de garantir que os juízes de primeiro grau apliquem as Constituições Imperiais conforme a vontade do Imperador. Para tanto, podem reformar as decisões iniciais quando as partes recorrerem a esses tribunais.

Para concluir nossas postagens sobre a história do Direito Romano, devemos explicitar as semelhanças entre algumas ideias citadas, o sistema de fontes e o processo romanos da fase pós-clássica e esses mesmos elementos no direito contemporâneo. Se focarmos no Brasil, por exemplo, encontraremos a lei como fonte quase exclusiva do direito, uma ideologia legalista e um processo bastante similar ao do período final estudado.

HD08 – Antiguidade: Roma (generalidades e Direito arcaico)

Quando analisamos Roma na Antiguidade, somos tomados pelo espanto: uma única cidade, localizada quase no centro da península itálica, começou um processo de expansão que levou à conquista de todo o entorno do Mar Mediterrâneo. Impressionante!

Se quisermos um termo de comparação para os dias de hoje, em que os meios de transporte e de comunicação são muito mais eficazes, seria como supor que Nova York, sozinha, conquiste o mundo.

Voltando a Roma, o estudante da história do direito precisa ser cauteloso com um detalhe inicial: enquanto a história de Roma costuma ser dividida em quatro períodos, a história de seu direito divide-se em apenas três.

Vejamos:

  1. A primeira fase da história romana, a Realeza, inicia-se com sua fundação (753 a.C.) e perdura até o início da República. Nesse momento, nasce o Direito arcaico.
  2. A segunda fase da história romana, a República, iniciada em 510 a.C. com a divisão do poder entre os nobres (Res = coisa + Publica = comum), perdura até o início do Império. Em um dado momento da República, o direito romano torna-se o Direito clássico (entre 149 a.C. e 126 a.C. ocorre essa transformação).
  3. O Império é dividido em duas partes. A primeira, iniciada com Otávio (27 a.C.), é chamada de Principado (ou Alto Império). Durante todo esse período, persiste o direito clássico.
  4. A segunda parte do Império é chamada de Dominato (ou Baixo Império). Marcada pela concentração cada vez maior de poderes nas mãos do Imperador, inicia-se com Diocleciano (284 a.C.) e termina com o reinado de Justiniano (565 d.C.), considerado o último Imperador a governar o Império do Ocidente. Nessa fase, o direito romano torna-se o Direito pós-clássico (a partir de 305 d.C.).

Para aumentar a grandeza do Império Romano, precisamos lembrar que nos séculos V e VI ocorre a derrocada apenas do Império Ocidental. O Império Romano Oriental, transformado em Império Bizantino, perdurará por cerca de mil anos, até sua queda no século XV.

Nesta postagem, apresentaremos a primeira das três fases da História do Direito Romano de forma sucinta, destacando as ideias jurídicas, as fontes do direito e o processo judicial.

O Direito Romano Arcaico era ainda muito marcado, no plano das ideias, pela religiosidade. Nessa fase, direito e religião separam-se gradativamente. Essa interpenetração pode ser vista pelo formalismo excessivo e pela materialidade do direito.

Para entendermos essas características, precisamos pensar em um fenômeno religioso: ele é marcado por rituais, ou seja, por atos que devem ser executados, de um jeito pré-estabelecido, numa ordem específica. Quando o ritual é feito de modo correto, ele cria uma ligação mística com a divindade que se materializa no ato.

O direito romano arcaico era cheio de rituais. Quando o cidadão respeitava todas as formalidades de um ato, ele materializava o direito, ou seja, criava uma ligação mística com a divindade.

Por exemplo, tomemos um contrato. Sua celebração somente ocorria se todas as formalidades fossem respeitadas. Havia muitas palavras que deveriam ser pronunciadas pelos contratantes e muitos rituais a serem seguidos. Se tudo isso fosse feito, por outro lado, o contrato se materializaria, tendo existência e produzindo efeitos. Se faltasse uma das formalidades, o contrato simplesmente não existiria, independentemente da intenção subjetiva das partes.

Imaginem uma compra e venda em um estabelecimento comercial. Levaria horas para se concretizar. As partes teriam que arregimentar testemunhas, pois os contratos não eram escritos por rotina, e começar um cerimonial que envolveria a pronúncia de palavras quase “mágicas”, sem as quais o contrato não produziria seus efeitos.

Claro que esse direito está associado à origem rural da cidade. Enquanto Roma foi predominantemente agrária, o comércio ficando em segundo plano, a temporalidade lenta e as outras características do direito arcaico não atrapalharam seu desenvolvimento. Porém, conforme a cidade torna-se mais e mais comercial, haverá a necessidade de um direito menos complexo e menos ritualístico.

Ainda durante o período arcaico, o conceito de cidadania era restrito a poucas pessoas, no geral descendentes dos nobres fundadores da cidade. Mesmo com o crescimento de Roma, em um primeiro momento, esse conceito de cidadania restrita, embora questionada por lutas sociais, persistirá.

O conceito de cidadania significa que uma pessoa possui direitos reconhecidos por um estado. Quando o conceito é restrito, nem todas as pessoas são reconhecidas como portadoras de direitos. No caso mais extremo, há um pequeno grupo de cidadãos, com todos os direitos, e um enorme contingente de não-cidadãos, escravizáveis em tese.

Em Roma, a cidadania irá alargar-se de modo gradativo, porém nunca chegará à universalidade. Isso significa que mais e mais pessoas passam a ser reconhecidas como portadoras de direitos, embora o escravo sempre exista em sua história.

Pensando nas fontes do direito, destacamos que, nesse momento, o Direito Romano era o Ius Civile, ou o direito civil. Talvez a melhor tradução fosse “direito cívico”, embora a primeira seja amplamente consagrada. Era, simplesmente, o direito dos cidadãos (daí o “cívico”).

Ius Civile derivava de três fontes básicas: os costumes, as leis arcaicas e a doutrina. Os costumes, hábitos que se repetem no tempo e despertam a noção de serem obrigatórios, eram a primeira e principal fonte do direito. Envolviam comportamentos que permitiam aos julgadores resolver conflitos envolvendo patrícios (os nobres romanos).

Como, com o passar do tempo, o conhecimento dos costumes passa a ser monopolizado pelos juristas, oriundos da nobreza, outras classes sociais, conforme conquistam uma parcela de cidadania, reivindicam que, por segurança jurídica, eles fossem escritos.

Assim surgem muitas leis arcaicas, meras reproduções escritas dos costumes. A mais famosa delas, decorrente de lutas internas na sociedade romana, é a Lei das XII Tábuas. Trazendo regras processuais e materiais, trouxe uma clareza maior sobre os direitos do período.

Curiosamente, em Roma surge, desde muito cedo, uma classe de profissionais do direito. Os juristas criam uma ciência que estuda o Direito e, fruto dessa ciência, nasce a doutrina. Pois por muito tempo a doutrina podia ser usada como fonte do direito, fundamentando a decisão de julgamentos.

processo judicial romano, na fase Arcaica, iniciava-se com o chamamento ao processo. Consiste naquilo o que denominamos “citação”, ou seja, o momento em que o autor de uma petição chama o réu para contestar. Hoje, o autor pede ao juiz para que “cite” o réu. Em Roma, cabia ao próprio autor levá-lo ao Fórum.

Podemos ilustrar o chamamento ao processo com algumas passagens da Lei das XII Tábuas, em sua primeira tábua:

  1. Se alguém é chamado a Juízo, compareça.
  2. Se não comparece, aquele que o citou tome testemunhas e o prenda.
  3. Se procurar enganar ou fugir, o que o citou pode segurar o citado.
  4. Se uma doença ou a velhice o impede de andar, o que o citou, lhe forneça um cavalo.
  5. Se não aceitá-lo, que forneça um carro, sem a obrigação de dá-lo coberto.
  6. Se se apresenta alguém para defender o citado, que este seja solto.

Uma vez formado o processo, o julgamento ocorria em duas fases: a primeira, perante o Pretor; a segunda, perante o Iudex. O funcionário público romano, responsável por gerir o Fórum e os processos judiciais, era o Pretor. Ele, todavia, acompanhava a formação da lide (com o chamamento ao processo) sem julgá-la.

Autor e réu cientes da causa, o Pretor nomeava um árbitro privado, chamado Iudex, ou juiz, que ficava com a incumbência de ouvir as partes e suas provas para julgar o caso.

Depois de julgado o caso, cabia à própria parte vencedora executar seu direito, ou seja, a execução era privada. Hoje, a parte que vence um processo pede ao juiz para que promova a execução de seu direito, obrigando a outra parte ao cumprimento da sentença.

Em Roma, no período Arcaico, a parte vencedora recebia do Pretor o direito de usar a força, se necessário, para garantir que a sentença do Iudex fosse respeitada. Assim, se uma pessoa é declarada credora de um bem, ela poderia reunir homens para forçar o devedor a entregá-lo.

Na próxima postagem, trataremos do Direito Romano Clássico e do Pós-Clássico.

HD07 – Antiguidade: Generalidades, Grécia e Helenismo

A Antiguidade é um longo período da história que se inicia mais ou menos no ano 600 a.C., com a consolidação do mundo grego, e perdura até 476 d.C., com a queda do Império Romano do Ocidente.

Nesse período, notamos uma crescente secularização do Estado, situando-se acima da religião e dos sacerdotes, tornando-se um instrumento político independente.

Também percebemos o desenvolvimento de uma cultura individualista já presente nas primeiras civilizações, que supera o despotismo e consolida a proteção jurídica ao cidadão, sua família, sua propriedade, sua liberdade e seus contratos.

No final, floresce uma nova religião, o Cristianismo, que será decisiva para a compreensão e estruturação do período seguinte, a Idade Média européia.

A civilização grega nunca apresentou uma unidade política sobre seu povo. A rigor, várias cidades-estados independentes, com regras jurídicas próprias, convivem desde 800 a.C. e mantêm relações diplomáticas entre si, nem sempre amistosas.

Nesse universo heterogêneo, embora houvesse uma cultura minimamente comum, torna-se problemático falar de modo genérico sobre um direito grego. Pensando no exemplo de Atenas, não havia sequer uma ciência do direito autônoma.

Todos os cidadãos gregos deveriam conhecer as regras de sua cidade e, se necessário, todos peticionavam e se defendiam, em causa própria, perante o Estado. Assim, o direito nunca tornou-se assunto de especialistas, não possuindo uma linguagem própria que o distanciasse do cotidiano.

Esta parece ser, inclusive, uma utopia para os dias de hoje. Seria imprescindível que todos os habitantes de um território conhecessem seus direitos e soubessem reivindicá-los perante o judiciário sem a necessidade de advogados ou outros especialistas. Para tanto, como era no caso grego, o direito precisaria ser redigido em regras mais simples e não utilizar seu jargão profissional.

No mundo grego, o direito completa seu divórcio da religião, tornando-se um assunto exclusivamente humano. O nómos (que pode ser traduzido diretamente por lei, norma ou regra) torna-se sua principal fonte, sendo utilizado para dirimir controvérsias.

Em outras palavras, o direito deixa de derivar dos deuses e passa a ser fruto da vontade política humana, materializada nas leis. No caso ateniense, o direito passa a ser democraticamente criado, originando-se de uma decisão coletiva dos cidadãos que estipulam o que é permitido, proibido ou obrigatório.

O direito, então, torna-se:

  1. Positivo: é criado por força de decisões humanas, sendo “posto” e não derivado da revelação religiosa ou dos costumes;
  2. Laico: não depende da intervenção ou da vontade dos deuses para existir, bastando um ato humano de criação do(s) detentor(es) do poder em uma cidade;
  3. Público: liberto dos mistérios religiosos e convertido em assunto humano, o direito deve ser divulgado para os cidadãos a fim de ser obedecido, sendo muito frequente a conversão das normas em textos escritos.

Um problema de filosofia do direito, que persiste até a contemporaneidade, emerge na antiguidade grega: qual o fundamento para a lei justa? A questão é simples: enquanto o direito era feito por deuses, os mortais não podiam questionar a justiça de seus atos; quando o direito passa a ser feito por seres humanos, limitados em seu conhecimento, surge a possibilidade de errarem e elaborarem leis injustas.

Uma primeira resposta a esse problema é trazida pela teoria do Direito Natural. Os seres humanos não deixam de ser naturais e, enquanto tais, devem respeitar as leis da Natureza. Assim, uma lei feita em uma cidade só será justa se respeitar as normas naturais.

Outra resposta também é apresentada pelos gregos: o espaço humano é a pólis e sua regras não estão sujeitas à natureza. Assim, uma lei é feita conforme a vontade dos cidadãos e será automaticamente justa se respeitar essa vontade. Portanto, o fundamento para a justiça estaria no consenso entre os elaboradores da lei.

Até hoje discutimos se a lei feita pelo Estado é automaticamente justa desde que respeite os procedimentos democráticos de participação e representação ou se existiriam valores universais e superiores a partir dos quais poderíamos julgá-las.

Ainda dentro do universo grego-ateniense, podemos falar de uma unidade entre as instâncias política-jurídica-ética. Politicamente, os cidadãos discutem e elaboram o direito (as leis). O cidadão será ético se comportar-se conforme essas leis. Nesse sentido, notamos a maior importância da política, instância que termina por definir os limites do direito e da ética.

Após a conquista das cidades gregas pela Macedônia e depois, sucessivamente, por outros povos, a cultura grega dissemina-se pelo mundo Antigo, chegando até mesmo a Roma. Esse período é chamado de Helenismo.

Nessa fase, dois acontecimentos marcam o pensamento: o desaparecimento da distinção grego-bárbaro e a perda de soberania das cidades.

Os gregos sempre consideraram que os estrangeiros (bárbaros) eram inferiores, podendo inclusive serem escravizados. O fundamento para essa inferioridade estava na incapacidade bárbara de viver em cidades independentes. Ora, com a conquista dessas cidades pelos estrangeiros, o pensamento grego passa a tratar, pela primeira vez, do gênero humano de modo universal. Tal postura influenciará religiões como o cristianismo e ganhará força no pensamento ocidental.

A queda da cidade grega rompe a unidade política-direito-ética, mencionada acima. Surge, assim, uma nova unidade: kósmos(universo)-direito-ética. A partir do helenismo, algumas correntes filosóficas propõem que os seres humanos sigam as regras derivadas das leis cósmicas e não mais do Estado.

Na próxima postagem, apresentaremos a civilização romana e destacaremos algumas características de seu direito.

HD06 – Primeiras civilizações e o direito

Há mais ou menos 12 mil anos, a espécie humana inicia um ciclo evolutivo contínuo rumo à construção das primeiras civilizações. Algumas inovações tornam a vida cada vez mais sedentária, passando os grupos da categoria de coletores para a de produtores de alimentos.

O desenvolvimento da agricultura e a domesticação dos animais libertam a humanidade das inconstâncias climáticas da natureza, propiciando um controle relativo sobre a cadeia alimentar e a possibilidade de fixação em um território. Isso gera um crescimento demográfico dos grupos, aumentando a complexidade da vida.

Há quase 7 mil anos surgem os primeiros vestígios da escrita, esboçando-se, finalmente, o início do período histórico. Os dois fatores citados acima, o sedentarismo e o crescimento demográfico, somados, funcionam como catalisadores de conflitos: ocorre a primeira explosão de conflituosidade social de nossa espécie.

O raciocínio é simples: mais e mais pessoas em um espaço fixo e reduzido resultam, potencialmente, em um incremento nos conflitos. Para piorar, a produção de alimentos leva a novas técnicas de armazenagem, permitindo o estoque de grãos por períodos maiores. Alguns grupos assumem o controle desses estoques e outros grupos são escravizados e forçados ao trabalho, gerando desigualdades sociais significativas.

Os grupos criam aldeias que viram cidades, logo surgindo também os primeiros estados, com a finalidade primordial de manter o controle social. Nesse momento, o direito adquire papel fundamental, estabelecendo regras que reconhecem a propriedade privada, consagrando as diferenças sociais, regulam os contratos e permitem a sucessão de bens.

Os governantes de algumas cidades expandem seus domínios, conquistando outras e formando as primeiras grandes civilizações de que se tem notícia. Nos impérios, as regras jurídicas delimitam os direitos dos conquistados e, principalmente, seus deveres, como o pagamento de tributos.

A Civilização Egípcia desenvolve-se enormemente, prolongando-se por todo o rio Nilo e adjacências. Sabemos que seu direito, superando a fase pré-histórica, começa a proteger os indivíduos, suas famílias e seus bens, perdendo o caráter de coletivista.

Encontramos textos egípcios de contratos, testamentos, decisões jurídicas e inúmeros atos administrativos. Muitos desses documentos fazem referências a leis, mas não conhecemos, até o momento, nenhuma preservada.

Na Mesopotâmia, considerada o berço das civilizações, vamos descobrir os primeiros textos legais preservados. Muitos assumem o formato de códigos, como é o caso de leis sumérias, acadianas, hititas, assírias e babilônicas. São compostas por uns 30 artigos que indicam caminhos de julgamento aos juízes e também revelam um caráter individualista.

Em 1901 descobrimos a mais famosa dessas leis, o Código de Hamurabi. Elaborado há quase 2000 anos, está escrito, na íntegra, em pedras que se espalhavam pelo território babilônico. Além disso, alguns de seus 282 artigos foram reproduzidos em pedaços de argila, também preservados.

Esse documento revela um direito privado bastante desenvolvido, reconhecendo, além da propriedade privada e dos contratos, instrumentos complexos como títulos de crédito e empréstimo de dinheiro.

Por outro lado, ainda é bastante marcado pelas crenças religiosas, revelando uma imperfeita separação entre o direito e a religião. São comuns os casos de ordálios, ou julgamentos feitos pelos deuses. Uma pessoa suspeita de um crime, por exemplo, seria arremessada no rio (que era considerado um deus) para ser julgada; se sobrevivesse, seria considerada inocente.

Um grande marco do código é a Lei do Talião, conhecida como “olho por olho, dente por dente”. Vejamos alguns exemplos: 196. Se alguém furou o olho de um homem livre, será furado seu olho; 197. Se alguém partiu o osso de um homem livre, será partido seu osso.

Embora possa parecer cruel, a Lei do Talião consiste em um avanço do ponto de vista jurídico: pela primeira vez é estabelecida uma proporção entre o dano e a pena. Assim, a pena deve ter a mesma dimensão do dano causado, não podendo ser maior ou menor, sob pena de injustiça.

Nos casos dos citados artigos 196 e 197, por exemplo, antes do Talião, se uma pessoa furasse o olho ou quebrasse um osso de outra, poderia vir a ser condenada à morte. Ora, sua pena seria desproporcional em vista do dano causado. No Código de Hamurabi, busca-se essa equivalência.

O direito, surgido na pré-história, adquire novos contornos neste início da história.

HD05 – Pré-história e direito

A escrita é considerada o marco inicial da história. Antes de sua invenção, há um longo período genericamente catalogado como pré-história.

Se focarmos na humanidade, podemos considerar que os primeiros hominídeos tenham surgido há cerca de 2 milhões de anos. Após lenta evolução, chegamos ao homo sapiens, nossa espécie. Especula-se que ele tenha desenvolvido mecanismos de fala entre 100 mil e 50 mil anos no passado.

Podemos situar o surgimento do direito nesse intervalo. Consideramos, assim, que antes do desenvolvimento da fala, seria pouco provável que a humanidade tenha criado um sistema de regras pois não conseguiria comunicá-lo. Com a fala, as regras podem ser criadas e compartilhadas, gerando as bases do direito.

Além disso, há outros indícios de que a inteligência humana cresceu bastante na época, atingindo patamares de pensamento abstrato. Um deles é o uso de sepulturas para os mortos, indicando a possível existência de crenças mais complexas. Outro é o desenvolvimento das ferramentas, que se tornam mais elaboradas.

Há cerca de 20 mil anos, seguindo em sua evolução, a humanidade fez elaboradas pinturas em cavernas que foram preservadas até hoje. Os cientistas discutem o significado dessas pinturas, se apresentavam motivação religiosa, de caça ou artística, mas concordam que elas revelam uma crescente capacidade cerebral de nossos antepassados.

Nesse momento, também, os seres humanos começam a cozinhar seus alimentos. Longe de um evento menor, o cozimento, segundo estudos recentes, teria diminuído a energia gasta para a digestão e permitido que ela fosse desviada para a reflexão e o desenvolvimento intelectual.

Algumas regras jurídicas podem, então, ter sido criadas. Imaginam-se regras estruturando as famílias, estabelecendo quem pode se relacionar com quem e os poderes de seus membros. A proibição ao incesto pode ter sido uma dessas regras. Entre outras coisas, ela forçaria as famílias a procurarem casamentos externamente, aumentando os laços entre os grupos. Outras regras podem estar ligadas ao controle de natalidade, estabelecendo poderes para os pais ou outras figuras decidirem se os bebês viveriam ou não.

Também são imaginadas regras decorrentes da domesticação do fogo e a ampliação do uso de espaços em cavernas e outros ambientes. Essas regras poderiam indicar o tipo de uso de diferentes espaços nas cavernas, delimitando-os e estabelecendo penas aos desrespeitantes. Alguns espaços seriam exclusivos para cultos, outros para o repouso e outros para o cozimento e consumo de alimentos.

Outras regras, por fim, cuidariam da divisão social do trabalho. Elas poderiam basear-se em critérios sexuais e cronológicos, estabelecendo atividades masculinas e femininas, de adultos e de crianças. Haveria, por exemplo, regras indicando o momento em que as crianças passariam a desempenhar atividades de adultos ou em que os adultos seriam considerados idosos.

As primeiras regras jurídicas devem ter sido marcadas por algumas características:

  1. Concretude: é improvável que tais regras se referissem de modo muito abstrato aos comportamentos, tratando diretamente de fenômenos quase concretos. Uma regra abstrata apresenta um texto que pode enquadrar vários comportamentos em seu enunciado (por exemplo, “proibido matar” abrange vários comportamentos num único comando); regras mais concretas descrevem comportamentos de modo mais específico (por exemplo, “proibido usar a tocha para atear fogo em alguém”).
  2. Religiosidade: também é improvável que houvesse uma separação nítida entre o direito e a religião. Ao contrário, o fundamento das regras deve ter sido a vontade dos deuses e os sacerdotes podem ter ocupado papel fundamental para revelá-las a seu grupo.
  3. Coletivismo: supõe-se que as regras protegessem primordialmente o grupo, a coletividade, sem reconhecer direitos individuais. As regras organizariam a vida coletiva e estabeleceriam limites aos comportamentos antissociais, punindo os infratores com severidade.

De onde viriam essas regras? Em outras palavras, quais as fontes do direito na pré-história? Convém lembrar que a escrita ainda não fora inventada, inexistindo, portanto, leis escritas.

Os costumes, provavelmente, foram a principal fonte do direito. Os grupos humanos desenvolvem hábitos sociais que se repetem no tempo. Essa repetição gera nos membros do grupo a ideia de que são obrigatórios, transformando-os em regras. Em caso de um conflito, a figura responsável pelos julgamentos fundamenta sua decisão nelas.

Também os precedentes podem ter sido importantes fontes do direito pré-histórico. É natural conceber que os responsáveis pelos julgamentos usem o raciocínio analógico para perceber casos semelhantes e terminem aplicando as mesmas decisões a eles. Desse modo, um caso novo muito semelhante a um anterior seria julgado exatamente como o outro.

Por fim, estudos de tribos e grupos contemporâneos que possuem direito mas não utilizam a escrita revelaram uma fonte bastante interessante: as regras orais relembradas. Nessa categoria, podemos apontar os ditados ou provérbios, pequenas frases de fundo moral que conteriam normas jurídicas, ou as “leis orais”, regras relembradas rotineiramente em festividades e eventos coletivos, quando são recitadas por líderes ou anciãos. Tudo leva a crer que os primeiros grupos humanos também recorressem a tais fontes.

Alguns provérbios observados na África podem ser citados: “O homem desbravará o campo para a mulher”, “A marmota foi comida pela cobra. É uma história da floresta: elas que se entendam”, “Tu, que distribuis comida ao rato da floresta, não esqueças os ratos que habitam a tua casa”. Eles eram utilizados para julgar conflitos em seus grupos.

Em resumo, podemos concluir ser bastante provável ter existido um direito mesmo antes da invenção da escrita, ainda na pré-história. Infelizmente, as evidências concretas desse direito se perderam na falta de documentos, restando aos historiadores apenas o campo da especulação.

HD04 – Escolas tradicionais do direito e os caminhos do século XX

Se analisarmos as escolas tradicionais do direito, perceberemos que o definiram de modo distinto, alterando o objeto essencial de sua historiografia.

Os jusnaturalistas modernos, por exemplo, já no século XVII, partem da ideia de matematização do universo, ou seja, de que as leis universais podem ser reduzidas a essências matemáticas, como o círculo ou o quadrado. No caso do direito, essas formas matemáticas seriam princípios universais, aplicáveis a todas as manifestações jurídicas em todos os tempos.

Os juristas deveriam, utilizando a racionalidade, descobrir essas verdades principiológicas fundamentais e transformá-las em leis positivadas pelos Estados. O verdadeiro direito, portanto, não derivaria dos costumes ou das tradições, mas desses princípios abstratos.

Esses autores, assim, terminam por valorizar uma determinada fonte do direito (a razão matemática e as leis estatais), uma determinada cultura (o racionalismo jurídico) e certas instituições (os Estados), em detrimento de outras. O historiador jusnaturalista despreza, portanto, os costumes de um povo ou as leis que não sejam consideradas racionais.

Como consequência da Revolução Francesa e desse longo período jusnaturalista, dissemina-se, a partir da França, a perspectiva de que o Estado passa a elaborar leis conforme os direitos naturais. Essas leis seriam organizadas sistematicamente permitindo a dedução lógica do direito meramente interpretando-as. Funda-se a Escola da Exegese, no século XIX.

A tarefa do jurista deixa de ser criticar as leis existentes em nome dos princípios jusnaturalistas superiores, mas converte-se em meramente interpretar essas leis, buscando encontrar a resolução dos problemas concretos em seus enunciados.

Para os adeptos dessa escola, a fonte principal do direito torna-se a lei estatal, a cultura jurídica valoriza uma pretensa teoria geral do direito em detrimento de outras racionalidades e o Estado, separado em poderes, torna-se a principal instituição.

Mas, em algumas regiões da Europa, ainda não havia um estado nacional capaz de unificar seu território, mas vários estados menores, como é o caso da Alemanha. Aí, cria-se a Escola Histórica, tendo como grande representante Savigny.

Para o autor, as leis criadas pelo Estado não podem ser consideradas a grande fonte do direito, sendo este uma realidade histórica a ser descoberto nas tradições de uma sociedade, ou simplesmente, no “espírito do povo”. O direito alemão, por exemplo, não deriva de um inexistente estado alemão, mas dos seus costumes. Perceba-se que a história do direito ganha um papel fundamental nessa perspectiva, ao procurar descobrir esses costumes.

O próprio Savigny, acompanhado por Puchta e Jhering, termina criando outra escola, a Jurisprudência dos Conceitos. A investigação histórica das tradições alemãs termina revelando a existência de alguns princípios fundamentais do direito, de modo similar àqueles encontrados pelos jusnaturalistas.

Os teóricos passam a defender que esses princípios (ou conceitos) sejam convertidos em normas legais, positivados pelo futuro estado alemão. Ora, com isso, estão abertas as portas, também em solo germânico, para a valorização do estado e de sua lei, tal e qual ocorrera antes na França.

Chegamos, assim, ao século XX. Três grandes correntes, com várias ramificações, marcam o pensamento jurídico do período:

  1. Positivistas: tais autores, como Hans Kelsen, Alf Ross e Herbert Hart, identificam o direito ao ordenamento jurídico estatal, conferindo supremacia à lei positiva;
  2. Não positivistas: outros autores relativizam a importância da lei estatal como fonte do direito, criando teorias diversas como a sociológica de Ehrlich ou o voluntarismo de Carl Schmitt;
  3. Críticos: por fim, alguns autores filiam-se a perspectivas críticas como o marxismo, por exemplo, inserindo o direito nas relações sociais de produção e preconizando a transformação da sociedade.

HD03 – A história do direito: seu objeto e sua posição

A história do direito é uma disciplina autônoma que estuda, fundamentalmente, três objetos:

  1. As fontes do direito – o historiador analisa quais eram as fontes do direito (costumes, doutrina, jurisprudência, leis orais, leis escritas…) nas diversas fases e sociedades da história;
  2. A cultura jurídica – o historiador estuda as ideias jurídicas nos diversos momentos históricos, verificando se compunham uma ciência e se mantinham relações com outros ramos, como a religião e a política;
  3. As instituições jurídicas – por fim, o historiador busca detectar quais os lugares em que o direito era produzido e os conflitos eram resolvidos ao longo da história.

O método principal consiste na análise e no estudo de documentos e textos que permitem revelar aqueles elementos no passado. Assim, são estudados livros doutrinários da época, contratos, decisões judiciais (…), para se detectarem os objetos acima: as fontes do direito, como era sua cultura e as instituições nos quais ele surge.

Dentro da ciência do direito, a história é utilizada de modo diferente conforme o teor das disciplinas. Nas disciplinas dogmáticas (ou profissionalizantes), ela mostra a evolução de institutos, normas ou interpretações jurídicas. Na maioria das vezes, aparece de modo a justificar o estado atual do objeto estudado.

No Direito do Trabalho, por exemplo, a história surge para demostrar a evolução das normas protetivas ao trabalhador. No Direito Civil, na teoria dos contratos, a história pode demonstrar as transformações no conceito de contrato. Ainda, em diversos ramos, o juiz pode justificar historicamente uma interpretação a determinada norma legal em sua sentença.

Em disciplinas zetéticas, por seu lado, a história do direito permite, entre outras coisas, a reflexão crítica sobre o fenômeno jurídico, demonstrando sua mutabilidade e sua interdependência com o contexto social. Confere fundamentos para a sociologia do direito ou permite analisar as transformações filosóficas do direito, para exemplificarmos.

Podemos resumir afirmando que a história do direito possui um objeto próprio, podendo ser estudado sem relações com os outros ramos do direito, mas também pode auxiliar outras disciplinas com seus conhecimentos.

HD02 – O movimento dos Annales e a nova história

Durante o século XX, diversas ciências são questionadas em seus fundamentos derivados da modernidade, alargando-se suas perspectivas. A História é uma delas.

Um movimento bastante interessante que traz sérios questionamentos à historiografia ficou conhecido como Escola dos Annales, tendo surgido na França na década de 1920. Apresentaremos, sucintamente, as três gerações que o marcaram.

1ª. Geração ganha notoriedade com a publicação da revista Annales d’histoire économique et sociale, em 1929, sob comando dos historiadores Marc Bloch e Lucien Febvre.

Pouco antes, em 1924, Bloch publicou o livro Os reis taumaturgos, no qual incorpora elementos de outras áreas até então negligenciadas pela historiografia: antropologia, psicologia e sociologia.

Bloch e Febvre criticam alguns aspectos da chamada história tradicional:

  1. Haveria uma relação muito próxima entre a História e o poder, sendo ela frequentemente utilizada para legitimar dominações;
  2. Dada a proximidade acima, seu foco principal é a política, convertendo-se a História na sucessão dos governantes;
  3. Enfatizaria os indivíduos e buscaria os “grandes homens” (reis, senhores, heróis, líderes…) que transformariam as sociedades;
  4. Procuraria excessivamente demonstrar as continuidades entre os períodos e encontrar as origens dos fenômenos.

Os autores da chamada 1ª. Geração procuram superar as limitações acima abrindo-se para as outras ciências que não meramente a política e a economia. Também tentam revelar a primazia do contexto social sobre o individual e preferem uma historiografia problematizante a elaborar narrativas contínuas.

O grande nome da 2ª. Geração é Fernand Braudel, que desenvolve o conceito de longa duração: a busca pelas estruturas mais profundas do tempo histórico em detrimento de acontecimentos ocasionais. Seu estudo O Mediterrâneo e o mundo Mediterrâneo no tempo de Filipe II retrata as estruturas que aprisionam os homens.

A historiografia deve explicitar três dimensões de seu objeto:

  1. Geográfica: revelando a lentidão e a permanência de elementos;
  2. Social: demonstrando as estruturas econômicas, políticas e sociais;
  3. Individual: mostrando as manifestações da estrutura nos indivíduos.

3ª. Geração, por sua vez, passa a enfatizar a História das Mentalidades, em detrimento da economia e da estrutura social. Reafirma a influência de outras ciências, como a citada psicologia e a filosofia da linguagem. Destacam-se Ladurie e Peter Burke.

Relativamente à História do Direito, podemos nos inspirar na Escola dos Annales para buscar compreender a estrutura dos fenômenos jurídicos em relação com a estrutura social do período histórico, focando na longa duração dos acontecimentos, sem grandes preocupações com a sucessão de datas e eventos menores.

HD01 – A importância do estudo da história do direito

Muitas vezes, a mera necessidade de falarmos ou escrevermos sobre a importância de alguma coisa já é um atestado de sua falta de importância. Coisas que realmente importam não precisam ser justificadas, sendo evidente o papel que cumprem em nossas vidas.

Nesses termos, não vejo muita relevância em tratar da importância da história do direito. Primeiro, porque as pessoas, em geral, somente acham importante aquilo o que traz dinheiro ou poder. Francamente, a história do direito não trará, hoje, ao estudante de direito, isso.

Segundo, acredito que coisas podem ser importantes apenas por gostarmos delas. Por que estudarmos história do direito? Porque é gostoso fazê-lo, e isso basta. É gostoso conhecer o direito nos diversos momentos históricos, descobrindo suas características distintas das do presente.

Quando olhamos para os diversos tempos do passado, percebemos que o direito não está solto no espaço, mas relaciona-se profundamente com seu contexto. Em cada momento analisado, descobrimos que as características históricas da sociedade interferem nas características de seu direito.

Podemos, então, concluir que as normas do direito, as instituições judiciais e as ideias jurídicas são delineadas pela sociedade concreta em que foram produzidas. Por exemplo, a igualdade é um conceito aplicável apenas a categorias específicas de pessoas que variam conforme as sociedades. Numa sociedade antiga, os cidadãos são iguais entre si, mas superiores aos estrangeiros e aos escravos; numa sociedade capitalista, a igualdade é proclamada de modo universal e abstrato, ainda que seja apenas a igualdade de tratamento perante a lei.

Também percebemos, olhando para o passado, que tal e qual as sociedades que o criaram, o direito se transforma. Desmorona qualquer perspectiva de um direito eterno e imutável, sendo profundas as diferenças entre o jurídico de um povo e de outro.

Do mesmo modo, ideias como as de que o direito passaria por uma evolução progressiva e linear não resistem à análise histórica. Nosso direito do presente é melhor que o do passado? Não, apenas é mais adequado ao nosso tempo. Os direitos do pretérito caminhavam evolutivamente para chegar ao nosso? Não, eles simplesmente aconteceram e foram transformados por novas realidades que colocavam novos problemas jurídicos.

Analisando dessa forma, podemos desconfiar de discursos produzidos por grupos sociais que sustentam tanto a eternidade quanto o evolucionismo do direito. Grupos no poder, por exemplo, que não desejam transformações sociais mais profundas, podem desqualificar tentativas de mudanças no direito em nome de sua imutabilidade ou da superioridade de sua tradição. Por outro lado, grupos que conquistaram recentemente o poder e precisam ajustar as estruturas à nova dominação que implementam, talvez defendam a necessidade de evolução jurídica em nome de seu aperfeiçoamento.

Mas nem uma coisa nem outra. O passado não é superior ao presente, degradando-se gradativamente; nem é uma linha contínua para o presente, aperfeiçoando-se século a século.

O direito hoje, então, transforma-se em uma nova manifestação distinta do jurídico, intimamente relacionada com a contemporaneidade. Se vivemos um momento de transformações sociais resultantes do impacto das tecnologias, nada a esperar senão transformações profundas em nosso direito.

Para aqueles que gostam de uma síntese, finalizo indicando razões apontadas para estudarmos a história do direito:

  1. É gostoso fazê-lo;
  2. Podemos perceber as relações entre o direito e seu contexto histórico;
  3. Notamos que o direito se transformou, se transforma e se transformará;
  4. Constatamos que o direito está se transformando.