HD04 – Escolas tradicionais do direito e os caminhos do século XX

Se analisarmos as escolas tradicionais do direito, perceberemos que o definiram de modo distinto, alterando o objeto essencial de sua historiografia.

Os jusnaturalistas modernos, por exemplo, já no século XVII, partem da ideia de matematização do universo, ou seja, de que as leis universais podem ser reduzidas a essências matemáticas, como o círculo ou o quadrado. No caso do direito, essas formas matemáticas seriam princípios universais, aplicáveis a todas as manifestações jurídicas em todos os tempos.

Os juristas deveriam, utilizando a racionalidade, descobrir essas verdades principiológicas fundamentais e transformá-las em leis positivadas pelos Estados. O verdadeiro direito, portanto, não derivaria dos costumes ou das tradições, mas desses princípios abstratos.

Esses autores, assim, terminam por valorizar uma determinada fonte do direito (a razão matemática e as leis estatais), uma determinada cultura (o racionalismo jurídico) e certas instituições (os Estados), em detrimento de outras. O historiador jusnaturalista despreza, portanto, os costumes de um povo ou as leis que não sejam consideradas racionais.

Como consequência da Revolução Francesa e desse longo período jusnaturalista, dissemina-se, a partir da França, a perspectiva de que o Estado passa a elaborar leis conforme os direitos naturais. Essas leis seriam organizadas sistematicamente permitindo a dedução lógica do direito meramente interpretando-as. Funda-se a Escola da Exegese, no século XIX.

A tarefa do jurista deixa de ser criticar as leis existentes em nome dos princípios jusnaturalistas superiores, mas converte-se em meramente interpretar essas leis, buscando encontrar a resolução dos problemas concretos em seus enunciados.

Para os adeptos dessa escola, a fonte principal do direito torna-se a lei estatal, a cultura jurídica valoriza uma pretensa teoria geral do direito em detrimento de outras racionalidades e o Estado, separado em poderes, torna-se a principal instituição.

Mas, em algumas regiões da Europa, ainda não havia um estado nacional capaz de unificar seu território, mas vários estados menores, como é o caso da Alemanha. Aí, cria-se a Escola Histórica, tendo como grande representante Savigny.

Para o autor, as leis criadas pelo Estado não podem ser consideradas a grande fonte do direito, sendo este uma realidade histórica a ser descoberto nas tradições de uma sociedade, ou simplesmente, no “espírito do povo”. O direito alemão, por exemplo, não deriva de um inexistente estado alemão, mas dos seus costumes. Perceba-se que a história do direito ganha um papel fundamental nessa perspectiva, ao procurar descobrir esses costumes.

O próprio Savigny, acompanhado por Puchta e Jhering, termina criando outra escola, a Jurisprudência dos Conceitos. A investigação histórica das tradições alemãs termina revelando a existência de alguns princípios fundamentais do direito, de modo similar àqueles encontrados pelos jusnaturalistas.

Os teóricos passam a defender que esses princípios (ou conceitos) sejam convertidos em normas legais, positivados pelo futuro estado alemão. Ora, com isso, estão abertas as portas, também em solo germânico, para a valorização do estado e de sua lei, tal e qual ocorrera antes na França.

Chegamos, assim, ao século XX. Três grandes correntes, com várias ramificações, marcam o pensamento jurídico do período:

  1. Positivistas: tais autores, como Hans Kelsen, Alf Ross e Herbert Hart, identificam o direito ao ordenamento jurídico estatal, conferindo supremacia à lei positiva;
  2. Não positivistas: outros autores relativizam a importância da lei estatal como fonte do direito, criando teorias diversas como a sociológica de Ehrlich ou o voluntarismo de Carl Schmitt;
  3. Críticos: por fim, alguns autores filiam-se a perspectivas críticas como o marxismo, por exemplo, inserindo o direito nas relações sociais de produção e preconizando a transformação da sociedade.

HD03 – A história do direito: seu objeto e sua posição

A história do direito é uma disciplina autônoma que estuda, fundamentalmente, três objetos:

  1. As fontes do direito – o historiador analisa quais eram as fontes do direito (costumes, doutrina, jurisprudência, leis orais, leis escritas…) nas diversas fases e sociedades da história;
  2. A cultura jurídica – o historiador estuda as ideias jurídicas nos diversos momentos históricos, verificando se compunham uma ciência e se mantinham relações com outros ramos, como a religião e a política;
  3. As instituições jurídicas – por fim, o historiador busca detectar quais os lugares em que o direito era produzido e os conflitos eram resolvidos ao longo da história.

O método principal consiste na análise e no estudo de documentos e textos que permitem revelar aqueles elementos no passado. Assim, são estudados livros doutrinários da época, contratos, decisões judiciais (…), para se detectarem os objetos acima: as fontes do direito, como era sua cultura e as instituições nos quais ele surge.

Dentro da ciência do direito, a história é utilizada de modo diferente conforme o teor das disciplinas. Nas disciplinas dogmáticas (ou profissionalizantes), ela mostra a evolução de institutos, normas ou interpretações jurídicas. Na maioria das vezes, aparece de modo a justificar o estado atual do objeto estudado.

No Direito do Trabalho, por exemplo, a história surge para demostrar a evolução das normas protetivas ao trabalhador. No Direito Civil, na teoria dos contratos, a história pode demonstrar as transformações no conceito de contrato. Ainda, em diversos ramos, o juiz pode justificar historicamente uma interpretação a determinada norma legal em sua sentença.

Em disciplinas zetéticas, por seu lado, a história do direito permite, entre outras coisas, a reflexão crítica sobre o fenômeno jurídico, demonstrando sua mutabilidade e sua interdependência com o contexto social. Confere fundamentos para a sociologia do direito ou permite analisar as transformações filosóficas do direito, para exemplificarmos.

Podemos resumir afirmando que a história do direito possui um objeto próprio, podendo ser estudado sem relações com os outros ramos do direito, mas também pode auxiliar outras disciplinas com seus conhecimentos.

HD02 – O movimento dos Annales e a nova história

Durante o século XX, diversas ciências são questionadas em seus fundamentos derivados da modernidade, alargando-se suas perspectivas. A História é uma delas.

Um movimento bastante interessante que traz sérios questionamentos à historiografia ficou conhecido como Escola dos Annales, tendo surgido na França na década de 1920. Apresentaremos, sucintamente, as três gerações que o marcaram.

1ª. Geração ganha notoriedade com a publicação da revista Annales d’histoire économique et sociale, em 1929, sob comando dos historiadores Marc Bloch e Lucien Febvre.

Pouco antes, em 1924, Bloch publicou o livro Os reis taumaturgos, no qual incorpora elementos de outras áreas até então negligenciadas pela historiografia: antropologia, psicologia e sociologia.

Bloch e Febvre criticam alguns aspectos da chamada história tradicional:

  1. Haveria uma relação muito próxima entre a História e o poder, sendo ela frequentemente utilizada para legitimar dominações;
  2. Dada a proximidade acima, seu foco principal é a política, convertendo-se a História na sucessão dos governantes;
  3. Enfatizaria os indivíduos e buscaria os “grandes homens” (reis, senhores, heróis, líderes…) que transformariam as sociedades;
  4. Procuraria excessivamente demonstrar as continuidades entre os períodos e encontrar as origens dos fenômenos.

Os autores da chamada 1ª. Geração procuram superar as limitações acima abrindo-se para as outras ciências que não meramente a política e a economia. Também tentam revelar a primazia do contexto social sobre o individual e preferem uma historiografia problematizante a elaborar narrativas contínuas.

O grande nome da 2ª. Geração é Fernand Braudel, que desenvolve o conceito de longa duração: a busca pelas estruturas mais profundas do tempo histórico em detrimento de acontecimentos ocasionais. Seu estudo O Mediterrâneo e o mundo Mediterrâneo no tempo de Filipe II retrata as estruturas que aprisionam os homens.

A historiografia deve explicitar três dimensões de seu objeto:

  1. Geográfica: revelando a lentidão e a permanência de elementos;
  2. Social: demonstrando as estruturas econômicas, políticas e sociais;
  3. Individual: mostrando as manifestações da estrutura nos indivíduos.

3ª. Geração, por sua vez, passa a enfatizar a História das Mentalidades, em detrimento da economia e da estrutura social. Reafirma a influência de outras ciências, como a citada psicologia e a filosofia da linguagem. Destacam-se Ladurie e Peter Burke.

Relativamente à História do Direito, podemos nos inspirar na Escola dos Annales para buscar compreender a estrutura dos fenômenos jurídicos em relação com a estrutura social do período histórico, focando na longa duração dos acontecimentos, sem grandes preocupações com a sucessão de datas e eventos menores.

HD01 – A importância do estudo da história do direito

Muitas vezes, a mera necessidade de falarmos ou escrevermos sobre a importância de alguma coisa já é um atestado de sua falta de importância. Coisas que realmente importam não precisam ser justificadas, sendo evidente o papel que cumprem em nossas vidas.

Nesses termos, não vejo muita relevância em tratar da importância da história do direito. Primeiro, porque as pessoas, em geral, somente acham importante aquilo o que traz dinheiro ou poder. Francamente, a história do direito não trará, hoje, ao estudante de direito, isso.

Segundo, acredito que coisas podem ser importantes apenas por gostarmos delas. Por que estudarmos história do direito? Porque é gostoso fazê-lo, e isso basta. É gostoso conhecer o direito nos diversos momentos históricos, descobrindo suas características distintas das do presente.

Quando olhamos para os diversos tempos do passado, percebemos que o direito não está solto no espaço, mas relaciona-se profundamente com seu contexto. Em cada momento analisado, descobrimos que as características históricas da sociedade interferem nas características de seu direito.

Podemos, então, concluir que as normas do direito, as instituições judiciais e as ideias jurídicas são delineadas pela sociedade concreta em que foram produzidas. Por exemplo, a igualdade é um conceito aplicável apenas a categorias específicas de pessoas que variam conforme as sociedades. Numa sociedade antiga, os cidadãos são iguais entre si, mas superiores aos estrangeiros e aos escravos; numa sociedade capitalista, a igualdade é proclamada de modo universal e abstrato, ainda que seja apenas a igualdade de tratamento perante a lei.

Também percebemos, olhando para o passado, que tal e qual as sociedades que o criaram, o direito se transforma. Desmorona qualquer perspectiva de um direito eterno e imutável, sendo profundas as diferenças entre o jurídico de um povo e de outro.

Do mesmo modo, ideias como as de que o direito passaria por uma evolução progressiva e linear não resistem à análise histórica. Nosso direito do presente é melhor que o do passado? Não, apenas é mais adequado ao nosso tempo. Os direitos do pretérito caminhavam evolutivamente para chegar ao nosso? Não, eles simplesmente aconteceram e foram transformados por novas realidades que colocavam novos problemas jurídicos.

Analisando dessa forma, podemos desconfiar de discursos produzidos por grupos sociais que sustentam tanto a eternidade quanto o evolucionismo do direito. Grupos no poder, por exemplo, que não desejam transformações sociais mais profundas, podem desqualificar tentativas de mudanças no direito em nome de sua imutabilidade ou da superioridade de sua tradição. Por outro lado, grupos que conquistaram recentemente o poder e precisam ajustar as estruturas à nova dominação que implementam, talvez defendam a necessidade de evolução jurídica em nome de seu aperfeiçoamento.

Mas nem uma coisa nem outra. O passado não é superior ao presente, degradando-se gradativamente; nem é uma linha contínua para o presente, aperfeiçoando-se século a século.

O direito hoje, então, transforma-se em uma nova manifestação distinta do jurídico, intimamente relacionada com a contemporaneidade. Se vivemos um momento de transformações sociais resultantes do impacto das tecnologias, nada a esperar senão transformações profundas em nosso direito.

Para aqueles que gostam de uma síntese, finalizo indicando razões apontadas para estudarmos a história do direito:

  1. É gostoso fazê-lo;
  2. Podemos perceber as relações entre o direito e seu contexto histórico;
  3. Notamos que o direito se transformou, se transforma e se transformará;
  4. Constatamos que o direito está se transformando.