30.1 Direito, natureza e justiça

Enquanto se acreditava que as normas jurídicas eram criadas pelos deuses e reveladas para os seres humanos, não havia a discussão se elas seriam justas ou não. Aos mortais restaria a submissão à vontade divina, sem questioná-la.

Quando, porém, se acredita que as normas jurídicas são criadas pelos seres humanos, sendo positivadas por um Estado, surgem dúvidas: será que os criadores da norma fizeram a melhor escolha? Será que foram justos?

Se pensarmos no presente, podemos colocar a questão nos seguintes termos: quando uma norma jurídica é criada ou reconhecida pelo Estado, ela deve estar de acordo com valores superiores para ser válida ou basta ter sido criada conforme os procedimentos estabelecidos pelo próprio Estado?

Em concreto, há três tipos muito importantes de normas jurídicas: as normas legais, as normas sentenciais e as normas contratuais. Quando duas pessoas celebram um contrato, esse contrato deve necessariamente seguir as leis. Assim, as normas contratuais somente serão juridicamente válidas se não contrariarem as normas legais.

Quando um juiz julga um conflito, ele profere uma sentença. Essa sentença contém normas jurídicas. As normas sentenciais, para serem válidas, também devem estar de acordo com as normas legais.

Constatamos que os criadores de normas contratuais e de normas sentenciais não podem criar normas com quaisquer conteúdos, sob o risco de elas não serem jurídicas. O conteúdo delas deve respeitar os direcionamentos valorativos trazidos pelas normas legais.

Mas, e as leis? O Parlamento de um país, ao criar suas leis, deve seguir valores superiores ou basta seguir os passos formais de tramitação?

Se o país possui uma constituição, transferimos o problema para um nível superior. As normas legais devem seguir as normas constitucionais. Desse modo, uma nova lei só será juridicamente válida de estiver de acordo com os valores consagrados constitucionalmente. Uma lei em desacordo com a constituição será declarada inválida, sendo chamada de “inconstitucional”.

Por enquanto, podemos dizer que as normas contratuais e as normas sentenciais devem seguir as normas legais e as normas constitucionais. As normas legais devem seguir as normas constitucionais. No ponto final de nosso raciocínio, ressurge a pergunta: as normas constitucionais, devem respeitar valores superiores à constituição para serem consideradas juridicamente válidas, ou qualquer norma que estiver em uma constituição será válida para o direito?

Se uma constituição determina o respeito ao direito à vida, uma norma legal que não reconheça esse direito não será jurídica. Mas, e se a própria constituição contiver uma norma determinando que o Estado pode decidir, sem fundamento, sobre a vida e a morte de seus cidadãos? Essa norma será jurídica?

Tudo gira em torno de constatarmos se há valores superiores ao Estado ou não. Em termos genéricos, ao longo da história, três grupos de respostas diferentes surgiram: 1. haveria valores derivados da natureza que embasariam um direito natural superior; 2. haveria valores culturais superiores ao direito estatal; 3. os valores são construídos coletivamente por meio das próprias leis estatais.

primeira possibilidade consiste em se afirmar que a natureza é perfeita, harmônica, equilibrada e justa. O ser humano, ainda que vivendo em sociedade, nunca deixa de pertencer à natureza. Logo, para que sua vida social possa ser harmônica, equilibrada e justa, deve criar regras jurídicas que copiem as regras da natureza, chamadas, então, de direito natural.

O ser humano, naturalmente livre, deve exercer essa liberdade de modo a respeitar os direitos naturais dos outros. Tais limites seriam trazidos pelas normas de direito positivo, criadas em respeito às normas da natureza. Podemos, então, dizer que o direito natural, nessa situação, determina o conteúdo do direito positivo.

Pensando em nosso problema, uma norma constitucional deveria seguir as normas do direito natural para ser verdadeiramente jurídica. O valor justiça, assim, é situado na natureza, devendo inspirar a construção de uma sociedade que o ambicione.

justo natural - direito positivo

Uma consequência dessa perspectiva é considerar que o valor Justiça, por ser natural, não sofra transformações culturais ou históricas. Em outras palavras, haveria regras fundamentais, derivadas da natureza, que seriam as mesmas para todos os povos em todas as épocas. O direito de qualquer país deveria segui-las.

Ainda dentro dessa primeira possibilidade, outra perspectiva seria considerar que a sociedade humana deixa, em algum momento, de ser natural para tornar-se cultural. Em outras palavras, o ser humano, ao agir transformando a natureza, deixaria de pertencer diretamente a ela, passando a viver em outro ambiente, cultural.

Essa passagem, contudo, é vista como equivocada ou indesejada. Na natureza, a humanidade viveria uma “era de ouro”. Seria plenamente feliz, reconhecendo e respeitando o próximo. Pensando nas perspectivas mitológicas ou religiosas, haveria um ato que poria tudo a perder, como o pecado original do cristianismo. O paraíso natural se desfaria, ficando apenas sua memória de um momento superior no passado. No presente, restaria tentar copiar, sempre de modo imperfeito, esse tempo perdido.

Também podemos mencionar Rousseau, para o qual a vida natural da humanidade seria melhor que a vida social. Conforme o filósofo, o ser humano cometeria um erro ao inventar a propriedade privada, levando ao surgimento das desigualdades sociais, criando uma civilização decadente em relação à natureza.

Seja para as mitologias ou religiões, seja para Rousseau, a justiça natural permaneceria superior à justiça social. O direito positivo, criado pelo Estado, deveria inspirar-se na natureza, consagrando os direitos naturais. Um direito positivo limitado a valores culturais seria muito deficiente e padeceria de injustiças.

dirieto natural - positivo justo natural

As outras duas possibilidades citadas acima admitem que a natureza não é suficiente para proporcionar uma existência digna ou plena à humanidade. A vida natural não resolveria problemas graves como a falta de alimentos e a insegurança selvagem. A construção de uma sociedade cultural significaria a possibilidade de aperfeiçoamento para nossa espécie.

Alguns autores, como Locke, até admitem que a sociedade natural humana nos propicie certos avanços. Chegamos a reconhecer direitos naturais e a respeitar o próximo, durante a maior parte do tempo. Porém, não conseguimos construir um ambiente de paz duradoura e de efetivação constante desses direitos.

Dada a possibilidade da guerra e da ineficácia dos direitos naturais, a humanidade fundaria a sociedade cultural e o Estado. Nessa perspectiva, há direitos e um justo naturais, mas eles se corrompem na própria natureza. O Estado deve criar normas positivas que reconheçam todos os direitos naturais, mas não pode se limitar a isso, buscando aperfeiçoá-los. Porém, uma norma jurídica estatal que viole um desses direitos não deveria ser criada e, se o fosse, não precisaria ser respeitada.

sociedade cultural justo natural corrompido

Se pensarmos noutro grupo de autores, como Hobbes, desaparece a ideia de que haja direitos naturais. A noção de justiça torna-se uma construção cultural humana, nunca aparecendo na natureza. Nesta, as deficiências da espécie humanas são agravadas, inexistindo um ambiente de convívio social contínuo. Os direitos são, assim, única e exclusivamente positivos, criados pelo Estado.

resumo natural-positivo-cultural

Sobretudo nessa última corrente, torna-se mais acentuada a questão se haveria valores sociais superiores ao direito. Admitindo-se que esses valores situam-se na sociedade, corresponderiam a alguma moralidade religiosa ou social? Ou seriam definidos pelas próprias normas constitucionais?

Pensamos, aqui, nas relações entre o direito e a moral. Para os defensores da Teoria do Mínimo Ético ou da Teoria dos Círculos Secantes, a moral social hegemônica conteria valores superiores aos do direito positivo, devendo ser seguida por ele.

Já para Kelsen, por outro lado, as morais sociais seriam relativas, não havendo nelas valores superiores entre si ou em relação ao direito. Caberia exatamente a ele definir quais os valores sociais mais relevantes, por meio de sua Constituição, que deveria ser democraticamente elaborada. Assim, a sociedade como um todo discutiria o justo e o transformaria em normas jurídicas, independentemente de outros valores.

Todas as visões são interessantes e contribuem, de alguma forma, para o desenvolvimento da ciência jurídica. Apenas não podemos admitir uma resposta que indique onde está a Justiça e silencie qualquer discussão.

14.1 Criação das normas éticas

As normas éticas são comandos ou ordens que indicam comportamentos permitidos, proibidos ou obrigatórios, dividindo-se em normas morais (individuais, costumeiras, religiosas) ou jurídicas. Existem três formas básicas pelas quais uma norma ética pode ser criada:

1. Derivação dos costumes – as normas éticas são extraídas de comportamentos habituais que se repetem no tempo (costumes). Por exemplo, dada a existência do costume de as pessoas entrarem no final de uma fila, chega-se à norma ética “uma pessoa deve respeitar as filas”.

Se toda norma ética deriva de uma autoridade, nesse caso afirmamos que a autoridade costumeira se materializa no próprio valor atribuído ao hábito social. Sociedades mais tradicionais tendem a conferir maior autoridade aos costumes; sociedade em processo de transformação ou sociedades contemporâneas lhes atribuem menor autoridade.

criação das normas - costumes

Na sociedade brasileira, as normas morais sociais originam-se frequentemente dos costumes. Muitos dos comportamentos do cotidiano derivam de regras extraídas dos hábitos, como o dever de usar determinadas roupas em certas ocasiões ou o dever de ser gentil com as pessoas. Mas, aqui, a autoridade desses hábitos não é forte o suficiente para gerar normas jurídicas. Nosso direito, assim, não pode ser chamado de consuetudinário, ou seja, derivado dos costumes. Apenas excepcionalmente, quando indicado pela legislação, um juiz brasileiro extrairá uma norma jurídica de um costume para resolver um conflito.

2. Descoberta ou revelação – as normas éticas são criadas por um deus que as dita (“revela”) a uma pessoa ou decorrem de uma racionalidade superior, sendo “descobertas” pelos estudiosos. As normas dos Dez Mandamentos, por exemplo, foram reveladas. Já normas extraídas de uma pretensa ordem cósmica seriam descobertas.

As normas morais religiosas, em última instância, derivam de uma revelação. Nesse caso, existem duas autoridades envolvidas: a autoridade divina, que transcende nosso mundo, e a autoridade terrena, com pretensos poderes de se comunicar com ela. Para o fenômeno da revelação se consumar, há a necessidade de os destinatários das normas acreditarem nessas duas autoridades.

criação das normas - revelação

 

No caso da descoberta de normas éticas, podemos pensar no direito natural de índole racionalista. Nesse caso, a autoridade transcendente consiste na mera ordem racional do universo, ou seja, no fato de que todas as coisas podem ser compreendidas, explicadas e justificadas pela razão. A autoridade terrestre, então, passa a ser aquela pessoa que, como um filósofo, é capaz de compreender essa ordem universal e explicá-las aos demais, indicando quais as regras que dela derivam. Os destinatários, então, devem acreditar que o universo é racional e na capacidade daquele que descobre suas regras.

3. Positivação – as normas éticas são, neste último caso, criadas por meio de decisões tomadas por uma pessoa que possui autoridade. Essa pessoa decide criar uma regra e a “positiva”, ou seja, comunica para os potenciais destinatários. É o caso de um pai que toma uma decisão e cria uma regra para os filhos, por exemplo.

Se voltarmos ao caso do direito brasileiro contemporâneo, suas normas são positivadas, ou seja, derivam de decisões tomadas por pessoas ou órgãos que possuem autoridade. As normas contidas em leis são criadas por meio de uma decisão coletiva tomada pelo Congresso Nacional brasileiro; as normas contidas em sentenças derivam de uma decisão tomada por um juiz; as normas contratuais, para ficarmos nas principais normas jurídicas, derivam de decisões juridicamente válidas tomadas pelas partes que celebram o contrato.

criação das normas - positivação

A positivação de uma norma ética está ligada ao poder de seu criador. Basta que, por alguma razão, os destinatários acreditem que ele possui poder para lhes dar ordens ou impor comportamentos. Aqui, surge um problema: qual a dimensão desse poder? Em outras palavras, qualquer norma positivada por uma autoridade será aceita? Pensemos no caso do direito: qualquer norma criada pelo Estado será considerada uma norma jurídica? Voltaremos ao tema noutra postagem.

33. Norma jurídica: classificação

Diversos são os critérios utilizados para classificarem-se as normas jurídicas. Adotaremos a perspectiva de Tércio S. Ferraz Júnior, a partir de critérios gerais sintáticos, semânticos e pragmáticos.

Sob o ponto de vista sintático, as normas são analisadas comparativamente umas às outras. Nessa perspectiva, a primeira classificação foca a relevância de uma norma em relação a outras, denominando-as primárias ou secundárias.

Para a doutrina tradicional, as normas primárias seriam aquelas correspondentes à endonorma, ou seja, que estabelecem uma hipótese normativa e uma consequência. As normas secundárias, vistas como menos relevantes, trariam a perinorma, estabelecendo sanções em caso de violação à endonorma.

Kelsen, porém, inverte a avaliação das normas e passa a designar a perinorma como primária e a endonorma como secundária. Isso se deve ao fato de o jurista austríaco considerar a sanção elemento fundamental do direito, sem o qual uma norma jurídica está incompleta.

Hoje talvez o significado de norma primária mais aceito seja aquele que corresponde às normas de conduta de Miguel Reale, ou seja, norma cujo objeto é um ato hipotético. Já a norma secundária seria aquela cujo objeto é outra norma, cumprindo papel semelhante a uma norma de organização.

Tal consideração deriva da obra de Hart, famoso jurista que trata da classificação acima. Segundo ele, se o direito possuísse apenas normas primárias (de conduta), enfrentaria três sérios problemas: a estática, a ineficiência e a incerteza.

Como as normas são criadas em um momento histórico específico e a sociedade evolui, o direito tornar-se-ia desatualizado caso permanecesse estático, não prevendo mecanismos de atualização. Pois as normas secundárias de câmbio tratam da criação de novas normas jurídicas, da modificação das existentes e, eventualmente, da revogação das mesmas. São normas que dizem como as leis são criadas, por exemplo.

Tendo-se em vista que a norma jurídica é uma espécie de norma ética, é caracterizada pela violabilidade. Se o direito possuísse apenas normas primárias, esse índice de violação aumentaria significativamente, pois as pessoas poderiam deixar de cumprir as normas por não haver mecanismos de punição. Para evitar isso, surgem as normas secundárias de adjudicação, trazendo mecanismos para se apurarem as violações às normas jurídicas e criarem-se normas jurídicas individuais e concretas, como as sentenças, que punem os infratores. As regras processuais são exemplos de normas desse tipo.

Por fim, se o direito fosse apenas um conjunto de normas primárias, seria difícil a identificação das normas jurídicas e, eventualmente, a adoção de critérios seguros que permitissem sua interpretação. Surgem, assim, as normas secundárias de reconhecimento, trazendo critérios para identificarmos uma norma como jurídica ou não, ou ainda para interpretarmos o significado das normas existentes. Muitas normas constitucionais funcionam como normas dessa espécie, pois permitem a delimitação do sistema jurídico, determinando quais são seus elementos e afastando a incerteza.

Comparando-se as normas, podemos classificá-las quanto à subordinação em normas-origem e normas-derivadas. Em tese, trata-se de um critério simples: a norma-origem é aquela da qual surgem normas-derivadas e a norma-derivada é aquela que se origina de uma norma-origem.

É preciso, contudo, ficar atento para a relatividade do critério. Uma norma pode ser origem se comparada a outra e pode ser derivada se comparada a uma terceira. Por exemplo, a lei ordinária é norma-origem de sentenças e contratos; mas é norma-derivada da Constituição Federal.

Duas questões podem ser suscitadas. Primeiro, há hierarquia entre as normas-origem e derivadas? No direito, devemos admitir que sim. A norma-origem é superior hierarquicamente em relação a suas normas-derivadas. Na prática, isso significa que uma norma-derivada jamais pode violar os preceitos previstos na norma-origem, sob pena de ser considerada inválida. Assim, no exemplo acima, a lei ordinária não pode violar a Constituição Federal; a sentença e o contrato, por sua vez, não podem violar a lei ordinária e, menos ainda, a Constituição Federal. O direito, pois, organiza-se de modo hierárquico.

Outra questão concerne ao topo da hierarquia. Há uma norma-origem das normas-origem? Essa última norma é a Constituição Federal? Embora a questão possa ser enfrentada em termos teóricos na análise do ordenamento jurídico, podemos constatar, na prática jurídica, que a Constituição é tomada como a norma superior do direito, não se questionando quanto a sua subordinação a outras normas.

Quanto à estrutura das normas jurídicas, podemos classificá-las em autônomas e dependentes. As normas autônomas são aquelas que possuem um significado completo; as normas dependentes exigem outras normas para completarem seu significado.

Podemos especificar o critério afirmando que as normas autônomas apresentam, de modo implícito ou explícito, em seu texto, a endonorma e a perinorma, tornando-se autossuficientes. As normas dependentes, porém, apresentam ou somente a endonorma ou somente a perinorma, exigindo a leitura de outro texto, em outro artigo ou em outra lei, para completar o sentido da norma.

Os romanos classificavam as normas analisando a consequência estabelecida pela perinorma (ou, simplesmente, a sanção) em mais que perfeitas, perfeitas, menos que perfeitas e imperfeitas. O critério é a modalidade de sanção estabelecida: punição e/ou nulidade.

As normas mais que perfeitas estabelecem, na perinorma, uma punição e uma nulidade para o ato praticado. Um exemplo é a proibição de uma pessoa casada casar-se novamente. Essa pessoa será punida por bigamia e seu novo casamento será considerado nulo.

As normas perfeitas são aquelas que apenas restabelecem a situação anterior, abalada pelo agente que praticou um ato ilícito. Portanto, estabelecem apenas uma nulidade como consequência, na perinorma. Um exemplo é a anulação de um contrato assinado por menor que venha a trazer prejuízos a seu patrimônio, inexistindo punição a tal menor.

Normas menos que perfeitas trazem apenas uma punição para a pessoa que pratica o ato, mas não o anulam. Podemos exemplificar citando uma pessoa que se case após tornar-se viúvo, sem completar o processo de inventário e partilha dos bens do primeiro casamento. Ela será punida ao ser obrigada a adotar o regime da separação total de bens no segundo casamento, o qual será válido.

As normas imperfeitas, curiosamente, não apresentam nem punição nem nulidade, não possuindo uma perinorma. Um exemplo é a norma jurídica que obriga a pagar dívidas de jogo ou dívidas prescritas. Não há qualquer sanção para a pessoa que não as pague. Porém, uma vez que forem pagas, não poderão ser restituídas, pois somente deve ser restituído aquilo que se paga indevidamente.

Semanticamente, analisam-se as normas quanto ao objeto normado. Pensando nos destinatários das normas jurídicas, podem ser gerais, particulares ou individuais.

As normas gerais são aquelas que se destinam à universalidade dos membros da sociedade, regendo comportamentos de uma quantidade indeterminada de pessoas. Normas que regem a conduta de todos os brasileiros, por exemplo, são gerais.

As normas jurídicas podem ser individuais. Neste caso, destinam-se a uma quantidade determinada de pessoas, regendo seus comportamentos específicos. É o caso, comumente, de uma sentença ou de um contrato.

Em um patamar intermediário surgem as normas particulares. São aquelas que regem o comportamento de um quantidade indeterminada de pessoas, mas pertencentes a uma categoria especial. Podemos pensar nas normas do Estatuto da Criança e do Adolescente, ou do Estatuto do Idoso. Todavia, uma diferenciação neste sentido é bastante problemática, devendo objetar-se que, em última instância, ainda se trata de normas gerais.

Pensando na matéria regida pelas normas jurídicas, podem ser abstratas ou concretas. As normas abstratas criam hipóteses normativas que se referem a situações não contabilizáveis, prevendo-as hipoteticamente em sua universalidade. As normas concretas são aquelas cuja hipótese normativa se refere a um caso ou a uma quantidade delimitada de casos, que se tornam, assim, concretos.

Ainda dentro desse critério, podemos dividir as normas conforme consagrem uma regra geral, uma regra especial ou uma regra excepcional. As normas que consagram uma regra geral estabelecem, universalmente, uma consequência para todas as hipóteses previstas em seu texto.

As normas especiais, por seu turno, não violam a regra geral, mas manifestam-se sobre determinados casos ou grupos de um modo adaptado às circunstâncias ou às exigências específicas. Podemos imaginar um exemplo em uma sala de aula: a regra geral proíbe os alunos de se levantarem durante a aula; a regra especial traz consequências mais graves para os alunos da primeira fileira que se levantarem durante a aula, tendo-se em vista sua condição específica (prejudicariam todos os demais). Note-se que ela não contraria a regra geral, mas, no caso, termina por reforçá-la.

Já a norma excepcional, ao contrário, contraria a regra geral, criando um tratamento diferente daquele previsto para as situações abstratas. O comportamento da pessoa em situação excepcional, não fosse por tal regra, seria considerado ilícito. Voltemos ao exemplo: a regra excepcional, na sala de aula, poderia autorizar os alunos da última fileira a se levantarem para copiarem o conteúdo do quadro. A regra geral continua proibindo todos os alunos de se levantarem; porém, um tratamento excepcional, em virtude das circunstâncias, é dado aos alunos da última fileira.

Analisando-se o espaço de incidência da norma jurídica, podemos classificá-las em internas, se incidirem dentro das fronteiras de um determinado Estado, ou externas, se incidirem fora das fronteiras do Estado. Como regra, os Estados somente podem limitar comportamentos em seus territórios. Excepcionalmente, surgem regras que regem comportamentos fora desses territórios. É o caso, por exemplo, da Espanha, que pune crimes contra os direitos humanos praticados em qualquer local do mundo.

As normas internas podem incidir em todo o território nacional, sendo chamadas de federais ou nacionais. Caso a incidência se dê somente nos limites de um Estado-membro (como o Estado de São Paulo, por exemplo), tratar-se-á de uma norma estadual. Já as normas que somente regem comportamentos nos limites de um município, são municipais.

Ainda podemos analisar, semanticamente, as normas quanto ao tempo de vigência (de produção de efeitos). Podemos focar o término ou o início da produção de efeitos das normas.

Quanto ao término, as normas jurídicas podem ser permanentes, caso não prevejam um prazo para o término de seus efeitos, ou temporárias, caso esse prazo exista. Como regra, as normas jurídicas são permanentes. Podem ser temporárias simplesmente porque afirmam por quanto tempo irão produzir efeitos, estabelecendo uma data ou um período determinado após os quais deixarão de reger os comportamentos humanos. Mas também podem ser temporárias porque destinam-se a reger relações sociais durante determinado evento ou durante algum fenômeno, havendo apenas uma estimativa quanto ao final de sua vigência. É o caso de uma eventual norma jurídica destinada a reger determinada situação durante a Copa do Mundo, ou outra norma que proíba o consumo de determinado alimento durante uma epidemia bacteriológica.

Quanto ao início da produção de efeitos, as normas podem ser imediatas, quando podem começar a reger os comportamentos humanos logo após publicadas, ou mediatas, quando requerem um lapso temporal entre sua publicação e o início de sua produção de efeitos. Esse lapso temporal chama-se vacatio legis e deve ser expressamente previsto na norma. Sua finalidade é permitir que a sociedade e o Estado se preparem para a nova norma.

Há ainda a possibilidade de classificarmos as normas pragmaticamente, analisando-se a função que cumprem. O primeiro critério foca a força de incidência das normas.

Aqui, as normas podem ser classificadas como imperativas ou cogentes, quando estabelecem comportamentos obrigatórios ou proibidos, não podendo ser afastadas pela vontade das partes, ou como dispositivas, quando estabelecem comportamentos permitidos, podendo ser afastas pela vontade das partes. O pagamento de um tributo é uma norma cogente; a adoção de um regime de separação de bens no casamento, salvo exceções, é uma norma dispositiva.

Pensando no direito privado, é comum encontrarmos normas classificadas como de ordem pública ou de ordem privada. As normas de ordem pública são cogentes e trazem disposições que devem prevalecer ante a vontade das partes; as normas de ordem privada são aquelas dispositivas, podendo deixar de ser cumpridas pelas partes.

Um segundo critério pragmático é a finalidade da norma. Algumas normas têm por finalidade reger comportamentos, sendo classificadas, como já apresentado, como normas de conduta ou de comportamento; outras normas apenas apresentam diretrizes, intenções, objetivos gerais a serem alcançados pelo Estado, sendo chamadas de normas programáticas (pois exigem um programa para serem executadas pelo Estado).

Devemos fazer um destaque especial à classificação das normas constitucionais, proposta por José Afonso da Silva, conforme a eficácia. Haveria normas de eficácia plena, aplicáveis direta, imediata e integralmente, podendo fundamentar petições iniciais e delimitar comportamentos sociais. Outras normas, porém, seriam de eficácia contida, sendo regras de eficácia plena até o surgimento de outras normas que as limitam (é o caso dos incisos VIII e XIII do art. 5º da Constituição Federal). Ainda haveria normas constitucionais de eficácia limitada, que não seriam diretamente aplicáveis, exigindo uma ação estatal ou a criação de novas regras para serem executadas. Tais normas poderiam ser de princípio institutivo, prevendo a criação de órgãos estatais, ou de princípio programático, traçando diretrizes de atuação para o Estado (como o inciso XX do art. 7º da Constituição Federal).

O último critério pragmático foca o funtor da norma jurídica. O funtor é aquela palavra que expressa a relação de autoridade do cometimento da norma jurídica. No relato, essa relação de autoridade transforma-se em um dever ser, ou seja, em um comando que estabelece uma hipótese e liga a ela uma consequência.

Entre a hipótese normativa e a consequência jurídica surge o funtor, expressando a autoridade do emissor. O funtor pode ser: permitido, proibido ou obrigatório. Daí podermos classificar as normas em permissivas, proibitivas ou obrigatórias (ou preceptivas).

Convém destacar que os funtores podem estar implícitos nas normas, devendo ser identificados pelos juristas. Além disso, uma norma obrigatória pode ser considerada proibitiva em sentido diverso. Por exemplo, uma norma que proíbe as pessoas de fumarem em locais públicos obriga as mesmas a não fumarem.

Com isso, esperamos ter apresentado, nesta postagem, os principais critérios de classificação das normas jurídicas. Outros critérios existem e outras abordagens são possíveis, pois a ciência dogmática do direito busca, prioritariamente, resolver conflitos e não estruturar-se de modo perfeito e irrefutável.

Referências:

BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lições X e XI)

FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003. (p. 93-132) (4.1 a 4.2.2)

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: saraiva, 2009. (cap. IX e cap. XI)

32. Norma jurídica: estrutura

A norma jurídica é um fenômeno comunicativo complexo. Em seu cometimento, há uma relação de autoridade institucionalizada em seu grau máximo, protagonizada pelo Estado. Essa relação de autoridade manifesta-se, no relato, por meio de funtores, quais sejam: é permitido, é proibido ou é obrigatório. Além disso, o relato descreve ações, eventualmente apresenta suas condições e descreve suas consequências.

A dogmática jurídica simplifica essa realidade complexa e foca sua análise no texto normativo, tomando, por exemplo, a lei e seus artigos como objeto de estudo e como ponto de partida para a produção de decisões. Esse texto apresenta três elementos essenciais: 1. O caráter vinculante; 2. A hipótese normativa; 3. A consequência jurídica.

O caráter vinculante da norma jurídica, em verdade, encontra-se no seu cometimento: deriva da relação de autoridade entre os comunicadores, que vincula o comportamento do receptor à consequência estabelecida pelo emissor. Essa relação de autoridade penetra no texto, conforme dito inicialmente, transformando-se em um dever ser (dada uma situação hipotética, algo deve ser permitido, proibido ou obrigatório). A norma, assim, vincula uma consequência a uma hipótese, estabelecendo que, se ocorrer a hipótese, a consequência deve ser concretizada.

A hipótese normativa recebe inúmeras designações na ciência do direito: tipo legal, hipótese de incidência, fato tipo, facti species. Basicamente, todas descrevem fatos ou atos jurídicos hipotéticos, ou seja, que podem ocorrer. Podemos, sinteticamente, dizer que os fatos jurídicos são fenômenos que ocorrem sem a manifestação da vontade humana e que levam a consequências previstas nas normas jurídicas (por exemplo, a queda de um raio que cause um dano à rede elétrica e a consumidores de eletricidade). Já os atos jurídicos são acontecimentos provocados pela vontade humana e que, se ocorrerem, devem levar a consequências jurídicas (por exemplo, a celebração de um contrato válido tem por consequência que suas cláusulas devem ser cumpridas pelas partes).

A consequência jurídica é o resultado previsto pela norma jurídica para o ato ou fato descrito em sua hipótese. Como a norma traz uma medida socialmente desejável de valor que deve ser realizado nos comportamentos humanos, ela limita as possibilidades de determinados acontecimentos, para concretizar tal valor. Assim, por exemplo, dado o valor propriedade privada, se uma pessoa adquirir a propriedade de um bem, a consequência dessa aquisição será a obrigação imposta a todas as demais pessoas de respeitarem essa propriedade.

Caso a consequência de uma norma jurídica não seja respeitada, surge uma nova norma, chamada sanção. Será que a sanção é parte integrante da norma jurídica, ou será que existem normas jurídicas sem sanção?

Tal debate revela posicionamentos quanto à natureza do próprio direito. Um jurista como Kelsen, por exemplo, não admite que existam normas jurídicas desprovidas de sanção. Ao contrário, afirma que a sanção é o elemento fundamental da norma jurídica, que estabelece punições a comportamentos que não ocorrem. Algumas normas, porém, são interpretativas, apenas determinando o sentido de outras. Elas, por não apresentarem sanções, deixam de ser jurídicas?

Kelsen afirma que continuam a ser jurídicas, mas são consideradas normas dependentes, pois referem-se a outras, que possuem sanção. Daí surge novo problema: e as normas de competência, que delimitam a competência de funcionários públicos, por exemplo, são jurídicas? Tais normas não possuem sanção e não se referem a outras.

Também aqui cabe uma objeção: haveria uma sanção implícita nas normas de competência. Trata-se da pena de nulidade. Se um funcionário público age sem ter competência para fazer algo, seu comportamento será considerado nulo. Outros pensadores, todavia, alegam que a nulidade não é uma sanção, pois não pune o autor do ato, mas apenas desfaz o ato.

Daí surgir outra reflexão: será que todas as normas jurídicas pretendem desencorajar comportamentos, punindo aqueles que os pratiquem? As normas jurídicas não podem, ao contrário, estimular determinadas condutas, que podem ou não ser realizadas, mas, caso realizadas, geram benefícios a seus agentes?

Aqui entra a perspectiva, muito difundida no presente, de que a sanção não é, necessariamente, uma punição. Pode haver a sanção punitiva, mas também há bastantes normas que estipulam sanções premiais, atribuindo um benefício caso a consequência da norma jurídica se concretize. Tal perspectiva alarga o conceito de sanção e não considera o direito apenas um instrumento de ameaças, mas também um agente que promove a transformação social.

Ora, isso leva a mais uma reflexão: considerar a sanção, sobretudo em seu sentido penal, elemento essencial da norma jurídica revela uma concepção do direito enquanto fenômeno coativo. Não haveria direito se a violência estatal não fosse exercida. Cada norma jurídica, assim, preveria uma violência específica. Porém, o direito pode ser visto não como violência concreta (coação), mas como sua ameaça (coerção). O essencial do direito não seria a punição aplicada, mas a possibilidade de, eventualmente, fazê-lo. Mais importante do que existir uma sanção para cada norma jurídica seria a existência de autoridade no cometimento da relação comunicativa que cria tais normas.

Independentemente da posição, o debate é acalorado. Podemos considerar todos os argumentos válidos, mas parece mais plausível considerar o direito um fenômeno coercível, cuja ameaça de sanção aparece em muitas normas, mas não necessariamente em todas.

Outra discussão que envolve a norma jurídica diz respeito a algumas de suas características: será que toda norma jurídica deve ser bilateral, geral e abstrata?

Enquanto norma ética, não resta dúvidas de que a norma jurídica é socialmente bilateral. Só podemos falar de normas éticas em situações sociais, que envolvem mais de uma pessoa, nunca em situações unilaterais. Mesmo normas jurídicas que qualificam uma pessoa, por exemplo, dizendo que se trata de alguém capaz, somente faz sentido se colocada em um contexto no qual essa pessoa irá se relacionar com outras.

Por outro lado, a norma jurídica também é axiologicamente bilateral. Os valores impostos pelas normas jurídicas às relações sociais não trazem o bem para apenas um dos sujeitos, mas perseguem, sempre, o bem de ambos e, acima disso, o bem comum. Ainda que uma norma imponha deveres a uma das partes e dê poderes à outra, fará isso porque é o melhor não para a pessoa que recebeu os poderes, mas para a sociedade toda.

Já a generalidade da norma jurídica é questionável. Uma norma jurídica será geral caso refira-se a uma quantidade indeterminada de destinatários. As leis são exemplos de normas jurídicas rotineiramente gerais, pois costumam referir-se a todas as pessoas. Porém, há outras normas jurídicas que se referem, em regra, a pessoas determinadas, sendo, portanto, individuais. É o caso das sentenças, normas jurídicas que se referem às partes do processo, ou dos contratos, normas jurídicas que se referem aos contratantes.

Quanto à abstração, também não parece ser um requisito da norma jurídica. As normas jurídicas abstratas, novamente como costumam ser as leis, referem-se a fenômenos sociais em sua universalidade. As normas de direito do consumidor, por exemplo, referem-se a todas as relações entre consumidores e fornecedores. Outras normas jurídicas, como as sentenças e os contratos, referem-se, usualmente, a fenômenos sociais concretos, como uma relação social específica ou um conflito específico.

Se devemos considerar, portanto, que as normas jurídicas são bilaterais, quer social, quer axiologicamente, não podemos afirmar que sejam apenas gerais e apenas abstratas. Vimos que podem ser individuais e concretas.

Miguel Reale afirma que existem dois tipos básicos de normas jurídicas, cada uma estruturada de modo próprio: normas de organização e normas de conduta.

A norma de organização é aquela que, como o nome indica, organiza: 1. O Estado, estruturando e regulando o funcionamento de seus órgãos; 2. Os poderes sociais, fixando e distribuindo capacidades e competências; 3. O direito, disciplinando a identificação, a modificação e a aplicação das normas jurídicas.

Sua estrutura lógica revela a existência de um juízo categórico, ou seja, a norma constata que algo existe e estabelece uma consequência que deve ser respeitada. Pode ser representada pela fórmula: A dever ser B. Note que o fato A não é hipotético, mas concreto.

Um exemplo de norma de organização é o artigo 2º da Constituição Federal. Constatada a existência de Poderes da União, afirma-se que devem ser independentes e harmônicos entre si.

A norma de conduta, por seu turno, disciplina o comportamento dos indivíduos e dos grupos sociais. Sua estrutura lógica revela um juízo hipotético, prevendo uma situação que pode ocorrer ou não e estabelecendo uma consequência que deve suceder à primeira situação. Pode ser representada pela fórmula: Se A, deve ser B.

Um exemplo de norma de conduta é o artigo 73 do Código Civil. Seu texto prevê que, se uma pessoa não possuir residência habitual (hipótese normativa), deve ser considerado seu domicílio o lugar em que for encontrada (consequência jurídica).

As normas de conduta apresentam, rotineiramente, dois componentes normativos em sua estrutura: a endonorma e a perinorma. Cada um desses componentes pode ser considerado, isoladamente, uma norma jurídica, prevendo uma hipótese e uma consequência.

A endonorma prevê, como hipótese normativa, um fato ou ato da vida social, e atribui a ele uma consequência que deve ser respeitada. Assim, caso o ato previsto ocorra, surge um novo comportamento como permitido, proibido ou obrigatório. Podemos representá-la com a fórmula já utilizada: Se A, deve ser B (sendo A a hipótese e B a consequência)

A perinorma é o componente da norma que reforça a consequência da endonorma. Ela pode reforçar essa consequência por meio de uma punição, que será chamada de sanção penal ou negativa, ou de um prêmio, que será chamado de sanção premial ou positiva.

Caso a perinorma estabeleça uma sanção penal, sua hipótese corresponde à conduta oposta daquela prevista na consequência da endonorma e sua consequência, que deve ser aplicada, é uma punição. Pode ser representada assim: Se não B, deve ser SPe.

Caso a perinorma estabeleça uma sanção premial, sua hipótese corresponde à conduta similar à prevista na consequência da endonorma e sua consequência, que deve ser aplicada, é um benefício. Pode ser representada assim: Se B, deve ser SPr.

As normas jurídicas, assim, sobretudo aquelas de conduta, correspondem à soma da endonorma e da perinorma. Podem existir normas que trazem uma perinorma negativa e uma perinorma positiva, ao mesmo tempo.

Referências:

BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lições X e XI)

FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003. (p. 93-132) (4.1 a 4.2.2)

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: saraiva, 2009. (cap. IX e cap. XI)


31. Norma jurídica: análise zetética

O direito contemporâneo possui como elemento essencial a norma jurídica. Trata-se de uma tecnologia que parte de normas jurídicas legais e resulta, principalmente, na produção de normas jurídicas contratuais e judiciais.

O jurista, pessoa que trabalha profissionalmente com o direito, olha para o conjunto de normas jurídicas positivado pelo Estado de um modo dogmático. Ele espera encontrar, nesse conjunto, normas a partir das quais possa elaborar peças processuais que levem à decisão de conflitos com o mínimo de perturbação social.

A ciência dogmática do direito ensina o jurista a encontrar essas normas jurídicas no direito objetivo, organizando o conjunto e permitindo sua manipulação. Na sequência, ensina a interpretar tais normas, dando a elas um significado aproveitável no processo de resolução dos conflitos. Por fim, também ensina o jurista a aplicar as normas jurídicas ao caso concreto, ou seja, a transformar as normas jurídicas gerais e abstratas em normas jurídicas individuais e concretas.

Nossas postagens, até o presente momento, enfrentam, sobretudo, a questão da identificação do direito. Vimos que o direito corresponde a um fenômeno normativo, entre outros fenômenos normativos culturais; vimos que se trata de uma palavra polissêmica e de um fenômeno histórico; por fim, vimos que é marcado por três grandes dicotomias.

As normas jurídicas do direito objetivo permitem aos juristas identificar os direitos subjetivos de cada uma das partes envolvidas em um conflito. A norma traz uma medida de valor que incorpora significados ao fato social. Ou seja, podemos olhar para um fato e interpretá-lo de diversas maneiras. O jurista buscará significados para esse fato que decorram das normas jurídicas.

Assim, um aluno, em uma sala de aula pode levantar o braço. Isso é um fato. Seu significado depende do universo normativo no qual venhamos a inseri-lo. Podemos pensar nas normas costumeiras. Duas interpretações, então, tornam-se possíveis: primeira, o aluno simplesmente está com preguiça, pois conforme o costume, pessoas com preguiça “espreguiçam”, levantando os braços; segunda, o aluno deseja se manifestar oralmente, pois conforme o costume, alunos que desejam fazer uso da palavra em uma aula, levantam o braço para pedir autorização ao professor para falar. Podemos, ainda, pensar que o professor tenha solicitado um voluntário para realizar determinado trabalho; agora, o braço levantado passa a indicar que o aluno se candidata ao afazer.

Pois bem, as normas jurídicas trazem critérios para os juristas interpretarem os fatos sociais, identificando, entre as pessoas envolvidas, aquelas que possuem direitos subjetivos e aquelas que estão sujeitas a obrigações. Aliás, convém destacar que quando um cliente procura um advogado, ele espera que seu advogado lhe diga quais são seus direitos e suas obrigações, ou seja, que dê um significado jurídico a suas relações sociais, partindo do universo do direito objetivo. O cliente não espera que o advogado dê um significado costumeiro, filosófico ou religioso para suas relações sociais.

Constatamos, assim, que a norma jurídica é um elemento essencial nesse processo, pois é a partir dela que o jurista pode afirmar quais são os direitos subjetivos e as obrigações das pessoas envolvidas em uma relação social. Mas, efetivamente, o que faz de uma norma ética uma norma jurídica? Há alguma condição comunicacional que possa dar à norma esse caráter de jurídico?

Analisando as características distintivas das normas éticas, verificamos que todas elas estão presentes nas normas jurídicas: além de serem, como quaisquer normas éticas, imperativas, violáveis e contrafáticas, são também heterônomas, coercíveis, bilaterais e atributivas. Mas podemos abordar a questão sob o ponto de vista da teoria da comunicação.

Analisamos as normas éticas, de um modo geral, sob o ponto de vista comunicativo. Constatamos que dois requisitos são necessários: a mensagem revela um comando, um texto reduzível a um dever ser; o emissor da mensagem deve possuir um grau mínimo de autoridade, reconhecida pelo receptor.

A autoridade do emissor, assim, é condição essencial para diferenciarmos uma mensagem qualquer de uma mensagem normativa. A questão agora é mais específica, como suscitada atrás: difereciar a norma ética religiosa, costumeira ou moral da norma ética jurídica.

Tércio S. Ferraz Júnior afirma que a comunicação sempre transcorre em dois níveis: o relato e o cometimento. O relato corresponde ao nível da mensagem, aquele no qual se manifesta o comando, o dever ser; o cometimento, por seu turno, corresponde ao nível da relação social entre os comunicadores, no qual se manifesta a autoridade do emissor.

Devemos localizar a diferença entre a norma jurídica e outras normas éticas no cometimento. Os comunicadores normativos sempre são marcados pela diferença, pois um possui autoridade e o outro não, e pela complementaridade, um cria o comando e o outro se sujeita a ele (ou o desobedece e assume os riscos da desobediência). A autoridade corresponde à soma da diferença e da complementaridade.

Toda relação de autoridade exige uma confirmação social. Um emissor passa a ter autoridade se a coletividade na qual está o reconhece como tal. Para que uma pessoa crie uma norma, é necessário que seu comando (dever ser) pressuponha a aceitação social de sua autoridade. O receptor do comando pode desconsiderar a mensagem como norma se a autoridade do emissor for desconfirmada por terceiros.

Uma pessoa pode criar uma mensagem proibindo outra de fazer alguma coisa. O destinatário dessa mensagem irá encará-la como norma ou não, caso deseje fazer aquilo de que está proibido, na medida em que verificar o reconhecimento social da autoridade do emissor normativo. Se outras pessoas afirmarem que o emissor possui autoridade para a proibição, então irá aceitar a mensagem como uma norma e pensar se vale à pena desobedecê-la ou não. Todavia, se outras pessoas não reconhecerem o emissor como autoridade, sua mensagem será desconsiderada enquanto norma, não sendo levada a sério.

Em alguns casos, há de se notar, a autoridade já está pré-confirmada pela sociedade. Existe um consenso, uma pressuposição social, de que determinados emissores possuem autoridade para a criação de normas em certos assuntos. Esses emissores estão institucionalizados. É o caso dos pais em relação aos filhos: a sociedade pressupõe que os pais tenham autoridade em relação aos filhos para criarem normas que dirijam suas condutas. Também podemos citar os educadores em relação aos alunos, ou os líderes religiosos em relação a seus seguidores.

Aqui chegamos ao ponto diferenciador, segundo Tércio S. Ferraz Júnior. As normas jurídicas são aquelas normas éticas criadas por emissores cuja autoridade está institucionalizada em um grau máximo. Em outras palavras, a diferença entre uma norma ética qualquer e uma norma ética jurídica está no grau de autoridade pressuposta pela sociedade: se esse grau for o maior reconhecido socialmente, então as normas criadas por esse emissor serão encaradas como jurídicas.

A maior autoridade reconhecida socialmente, hoje, em nosso país, é o Estado. As mensagens criadas pelo Estado que possam ser reduzidas a um dever ser são vistas não apenas como normas éticas quaisquer, mas, especificamente, como normas jurídicas. Enquanto o Estado for reconhecido como a maior autoridade no território brasileiro, suas normas continuarão a ser aceitas como jurídicas; caso surja outra autoridade superior ao Estado em nosso território, então as normas estatais deixarão de ser vistas como jurídicas e as normas dessa nova autoridade ganharão tal contorno.

O Estado, assim, cuja autoridade está institucionalizada em grau máximo, cria normas jurídicas que formam o direito objetivo. A partir dessas normas, as pessoas, em suas relações sociais, passam a ter seus direitos subjetivos garantidos pelo Estado. Isso cria, em toda relação jurídica, uma situação de metacomplementaridade.

Se afirmamos que a relação de autoridade entre o emissor de uma norma ética e seu receptor é complementar porque um cria um comando e o outro deve obedecer a tal comando (complementando-o, pois), devemos então considerar a relação jurídica como duplamente complementar, ou metacomplementar, como dito acima.

A norma jurídica, criada pelo Estado, atribui a uma pessoa autoridade para exigir um comportamento de outra pessoa, havendo uma complementaridade entre eles. Por exemplo, se Fulano é credor de uma quantia em dinheiro de Beltrano, ele possui autoridade, derivada das normas jurídicas, para exigir o pagamento da quantia e Beltrano deve realizar esse pagamento; há, portanto, uma complementaridade. Por detrás dessa relação, há outra complementaridade, derivada do Estado, que garante o direito de Fulano e responsabiliza Beltrano. Assim, caso Beltrano não respeite a autoridade de Fulano, estará sujeito à autoridade do Estado, que irá obrigá-lo a pagar a dívida.

A metacomplementaridade corresponde à atributividade, analisada nas características distintivas das normas éticas: a normas jurídicas conferem uma exigibilidade garantida a determinadas pessoas.

É importante ainda mencionar que não existe relação de autoridade institucionalizada em um grau infinito. Isso significa que a sociedade sempre pressupõe autoridade a um emissor dentro de certos limites, que se manifestam no conteúdo das normas. Em outros termos, nenhum emissor pode criar normas sobre tudo, mas apenas sobre determinados temas.

A sociedade pressupõe a autoridade de um professor para criar normas disciplinares em sala de aula, por exemplo. O professor pode exigir que os alunos, durante sua exposição, permaneçam em silêncio ou não se levantem sem motivos. Todavia, a autoridade do professor não é pressuposta para fora dos limites do estabelecimento de ensino. O professor não pode exigir que os alunos permaneçam em silêncio em suas residências ou fora das dependências do estabelecimento.

Nem mesmo o Estado, cuja autoridade é pressuposta em grau máximo, pode criar normas sobre todos os assuntos. Há limites. Tais limitações decorrem dos valores que a sociedade reputa mais importantes e de suas interpretações ideológicas. A sociedade espera que o Estado crie normas que estabeleçam diretrizes para a conduta humana no sentido de concretizarem tais valores, nunca de os violarem. Se o Estado elabora normas que violam esses valores, então sua autoridade será questionada, deixando de ser pressuposta.

A sociedade, por exemplo, espera que o Estado crie normas para concretizar um valor como o respeito à integridade física dos indivíduos. Se uma lei for aprovada que determine a amputação de um dedo de cada pé das pessoas, essa lei será considerada absurda e a autoridade do Estado para criá-la será questionada.

A Constituição Federal estabelece grande parte dos limites da autoridade estatal, transformando a pressuposição social em normas jurídicas fundamentais. Mas, ainda assim, podem ocorrer situações não previstas pela Constituição, ou situações que revelem conflitos de valores, nas quais a autoridade deixe de ser pressuposta e seja colocada em questão.

Nesta postagem, de um modo zetético, refletimos sobre a norma jurídica, mostrando sua importância para a ciência dogmática do direito, analisando-a sob o ponto de vista da teoria da comunicação e mostrando que há limitações valorativas para seus conteúdos.

Referências:

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003. (4.1)

30. Direito Positivo x Natural – definições, fontes, relações, críticas

Nesta postagem, complementaremos as considerações introdutórias sobre a dicotomia direito positivo x direito natural trazendo definições para cada uma das categorias, buscando as fontes do direito natural, abordando a questão das relações e dos conflitos entre ambos e apresentando críticas positivistas ao direito natural.

Primeiramente, devemos considerar que as normas éticas podem surgir de três modos distintos: 1. espontaneamente, derivando de costumes sociais; 2. por meio de revelações a grupos religiosos, derivando da vontade divina; 3. voluntariamente, por meio de decisões que as criam. No terceiro caso, a norma ética será chamada de positiva. Uma norma positiva, portanto, é uma norma criada por decisão de alguém.

O direito positivo pode ser considerado aquele conjunto de normas jurídicas criado por meio de decisões voluntárias. O agente que, hoje, toma tais decisões é o Estado.

Se as normas jurídicas estatais são criadas por decisões voluntárias, basta que a vontade do Estado se modifique para que novas normas jurídicas surjam e outras deixem de existir. O Estado brasileiro, por exemplo, diariamente cria novas leis, modificando seu direito positivo. Este, pois, torna-se mutável.

Como cada nação tende a possuir seu Estado, o direito positivo torna-se regional, pois varia de território a território. O direito positivo brasileiro não é idêntico sequer ao da Argentina, país vizinho.

Dadas essa mutabilidade e essa variabilidade, o direito positivo torna-se relativo, pois não podemos afirmar que qualquer norma jurídica de um Estado nacional tenha valor absoluto. No máximo, seu valor está limitado às fronteiras do território do país. Para que consideremos uma norma jurídica positiva válida, devemos sempre ter em foco a autoridade que a positivou.

O direito natural, por sua vez, pode ser definido como aquele conjunto de normas jurídicas que derivam da natureza, como o nome indica. Podemos acrescentar que as normas jurídicas naturais são vistas como dados, anteriores, portanto, ao Estado.

A crença na existência de um direito natural decorre, entre outras coisas, da insatisfação filosófica do ser humano ante as características apontadas no direito positivo: mutabilidade, regionalidade, relatividade. Haveria a ânsia por identificarmos um direito que ultrapasse tais limitações.

O direito natural, assim, seria permanente, pois derivaria de valores que antecedem e constituem o ser humano, não podendo ser modificado por força de atos voluntários. As normas jurídicas naturais colocar-se-iam em um patamar acima da capacidade decisória humana. Ninguém poderia modificar, por exemplo, o direito à liberdade, condição essencial de nossa espécie.

O direito natural seria também universal, pois seus preceitos são idênticos a todos os seres humanos, independentemente de suas condições culturais específicas. Uma norma jurídica natural é a mesma para um brasileiro, um argentino ou um chinês. Nunca poderia sofrer variações regionais.

Ainda, o direito natural seria absoluto, pois independe de qualquer autoridade local que o positive e que lhe dê valor. Não precisamos, assim, relacioná-lo a nada além de si mesmo para reconhecê-lo como obrigatório. Uma norma jurídica natural vale simplesmente porque existe, pois é condição indispensável para nossa humanidade.

Normalmente o conjunto de normas jurídicas chamado de direito natural é visto como perfeito, colocando-se em um patamar superior ao direito positivo, eivado pela imperfeição humana. Transforma-se, assim, em um guia valorativo para o Estado, que deveria criar normas o mais próximo possível dele.

Uma questão sempre problemática e cuja resposta varia ao longo dos séculos é encontrar a fonte do direito natural. A palavra fonte indica a nascente de água. Por derivação, indica qualquer local de onde brota alguma coisa. Perguntar qual a fonte do direito natural significa buscar o fundamento para suas normas.

Uma resposta à questão seria indicar que as normas de direito natural derivam da própria natureza, pois todas as coisas naturais seguem determinadas regras. Caberia aos seres humanos descobrirem as regras que norteiam sua existência natural e segui-las.

Uma possibilidade seria constatar que, na natureza, os mamíferos caracterizam-se pelo fato de a fêmea amamentar seus filhotes. Em sendo o ser humano mamífero, as mulheres, mães, devem cuidar de seus filhos. Esta seria uma norma jurídica natural.

Outra resposta à questão ganha contornos religiosos. Em sendo a natureza obra de Deus, as normas de direito natural correspondem às regras criadas por Ele para reger o funcionamento da natureza. Descobrir o direito natural, dessa forma, corresponde à descoberta da vontade divina, materializada em normas jurídicas reveladas ao ser humano.

Ainda podemos citar uma última resposta, dada sobretudo pelos filósofos Iluministas: a natureza organiza-se racionalmente. O direito natural corresponde à descoberta da Razão que está por detrás da natureza. Portanto, a fonte última do direito natural torna-se a Razão.

Uma vez descobertas as normas do direito natural, o ideal seria que o Estado as transformasse, sem exceções, em direito positivo. Todavia, isso, na prática, nem sempre ocorre. Em algumas situações, surgem conflitos entre ambos. Qual deve prevalecer?

Os jusnaturalistas não têm dúvidas ao afirmar que existe uma hierarquia: o direito natural, por ser perfeito e dado aos seres humanos, é superior ao direito positivo. Caso uma norma positiva contrarie um preceito do direito natural, ela pode ser desobedecida pela população, pois não seria, verdadeiramente, uma norma jurídica. Assim, o direito positivo só se transforma em direito se e enquanto estiver de acordo com o direito natural.

Essa postura, extremada, justifica atos de resistência à lei vista, pelo direito natural, como injusta, causando insegurança jurídica, sob o ponto de vista do direito estatal. Alguns jusnaturalistas, mais contidos e moderados, afirmam que o direito natural é apenas um conjunto valorativo que deve nortear a atividade legislativa do Estado, não tendo o poder de transformar uma norma em jurídica ou não.

Nessa última perspectiva, ainda que o direito positivo viole um preceito do direito natural, deve ser obedecido, pois nunca as normas jurídicas criadas pelo Estado corresponderão integralmente às normas jurídicas naturais, sempre havendo alguns pequenos conflitos.

Mas a questão ainda fica mal resolvida. E se o Estado criar uma lei que cause uma injustiça insuportável aos cidadãos? Suponhamos que se determine o extermínio de um grupo étnico em determinado território. A população não poderia e, até, deveria resistir a essa lei, que viola o direito natural à vida? Parece-nos que todos os jusnaturalistas afirmariam que sim.

Nem todos os juristas, contudo, possuem uma visão dualista do direito, acreditando na existência da dicotomia positivo x natural. Muitos juristas adotam uma perspectiva monista, afirmando que o direito corresponde às normas criadas por decisão da vontade política dominante, que controla o Estado. Só existiria o direito positivo.

Tal corrente, chamada de positivista, prega que as normas jurídicas são aquelas positivadas pelo Estado e não dependem de critérios externos a elas, como a moral, o costume, a religião ou o direito natural. Sempre que uma norma jurídica for criada de acordo com os procedimentos previstos pelo Estado (normalmente na Constituição), é considerada válida e deve ser obedecida.

Os positivistas apresentam sérias críticas ao direito natural, que, segundo eles, inviabilizariam sua utilização prática. Se a busca por normas jurídicas naturais se justifica pela necessidade de encontrarmos um direito permanente, universal e absoluto, o resultado dessa busca seria frustrante. O direito natural encontrado padeceria de muitos problemas:

1. Vagueza: as normas de direito natural seriam abstratas demais para resolver problemas concretos de determinadas sociedade, não se prestando para o funcionamento cotidiano do aparato judicial. Qual o significado concreto de direitos como a liberdade ou a igualdade?

2. Subjetivismo: cada jurista que se aventura na busca das normas do direito natural termina por encontrar um conjunto diferente, muitas vezes contraditórios entre si. Juristas já encontraram normas naturais que afirmariam a diferença fundamental entre os humanos, pretendendo a superioridade de alguns e a inferioridade de outros, justificando estados como a escravidão (dos inferiores) ou a restrição de direitos às mulheres (vistas como inferiores).

3. Conservadorismo: tendo-se em vista que as normas de direito natural são consideradas permanentes, ou seja, eternas e imutáveis, uma vez “descobertas”, não podem sofrer modificações. Como a sociedade é um conjunto de forças contraditórias e está sempre se transformando, há a tendência a essas normas jurídicas naturais tornarem-se ultrapassadas e preconizarem a defesa de situações sob um ponto de vista conservador.

4. Impotência: talvez o mais grave de todos os argumentos seja aquele que aponta nas normas derivadas do direito natural uma impotência decorrente da falta de garantia estatal. As normas jurídicas positivas são coercivas e atributivas, especificando uma sanção penal para o caso de descumprimento. Não há qualquer consequência organizada pela sociedade para o caso de descumprimento de uma norma jurídica natural. Menos ainda se o descumprimento for praticado pelo próprio Estado. Essa impotência levaria o direito natural ao descrédito e a um enfraquecimento ainda maior.

Não obstante o peso das críticas positivistas, já relatamos que, durante o século XX, o direito natural renasceu quando parecia definitivamente condenado ao esquecimento histórico. Por mais que a dicotomia direito positivo x natural esteja enfraquecida, dada a aparente vitória do primeiro, não ousamos proclamar que esse estado seja eterno.

Referências:

DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 2ª edição. São Paulo: RT, 2007.

FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003.

 

29. Direito Positivo x Natural – introdução

Ao estudarmos os fundamentos do direito subjetivo, suscitamos a questão se ele deriva de um dado natural, de um dado cultural ou do direito objetivo. A afirmação de que o direito subjetivo é um dado leva à tese do direito natural, e cria a dicotomia direito natural x positivo.

Durante o final do período Absolutista, os adeptos da tese do direito natural, chamados de jusnaturalistas, ganharam força politicamente, reivindicando reformas no direito positivo, ou seja, aquele direito criado por decisões do Estado. A dicotomia chegou a um ponto de tensão dos mais elevados, inspirando revoltas sociais e questionamentos filosóficos.

Conforme os jusnaturalistas, todos os seres humanos possuem alguns poderes, aos quais podemos chamar de direitos (subjetivos), simplesmente porque são seres naturais ou fazem parte de alguma comunidade. Entre esses poderes estaria o direito à vida, à propriedade privada, à liberdade e à igualdade perante o Estado.

O ponto fundamental dessa perspectiva consiste na crença de que a existência desses direitos naturais não depende de reconhecimento pelo Estado e por seu direito positivo. E, de um modo ainda mais contundente, leva a atos de contestação de normas jurídicas estatais que contrariem tais direitos.

Assim, se um Estado criar uma norma jurídica que, arbitrariamente, sem justificativa racional ou valorativa, desrespeite a propriedade privada de um cidadão, essa norma deve ser desobedecida e socialmente questionada, pois violaria preceitos fundamentais que derivariam do direito natural.

Notamos, assim, o potencial crítico e, em certos momentos, revolucionário do jusnaturalismo. Como destacamos, durante o Absolutismo o poder estatal derivava do rei e as normas jurídicas sujeitavam-se, de modo integral, à vontade real. Consagravam diferenças entre os seres humanos (divididos em estamentos, cada um com privilégios e obrigações próprios), permitiam atos arbitrários pelo Estado e desrespeitavam valores fundamentais.

Com a Revolução Francesa (1789), a dicotomia enfraquece.  Gradativamente a oposição entre o direito natural e o direito positivo deixa de existir, pois os novos governantes franceses começam a criar normas que buscam afirmar os preceitos do direito natural, conferindo proteção estatal a eles.

O novo Estado francês constroi-se sob influência da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). Logo em seu primeiro artigo, esta afirma que os homens nascem e são livres e iguais em direitos, só podendo haver diferenciações entre eles justificadas pela busca ao bem comum. Seu segundo artigo vai além e preconiza que a finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais, quais sejam: liberdade, propriedade, segurança e resistência à opressão.

A partir de então, como afirmado, o direito estatal busca positivar os direitos naturais. Tal movimento quase apaga a dicotomia, pois os juristas deixam de fundamentar suas pretensões no direito natural e passam a buscar soluções processuais para os conflitos, admitindo que o direito positivo se torna suficiente e adequado.

Todavia, no final da primeira metade do século XX ocorrem episódios que fazem ressurgir a busca por um fundamento para os direitos subjetivos além do direito positivo. Episódios como os totalitarismos de direita e de esquerda e os campos de extermínio, páginas das mais vergonhosas da história, demonstram fragilidades do direito positivo.

A comunidade internacional busca, então, novos fundamentos para os direitos subjetivos, resgatando os ideais do jusnaturalismo. Um dos frutos desse renascimento do direito natural é a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), proclamada pela ONU. Seu primeiro artigo, assim, afirma que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos.

A partir de então a ONU apresenta novas declarações e a tendência se repete: os direitos positivos dos estados nacionais tendem a alargar-se, incorporando entre suas normas os preceitos derivados dessas declarações e ofuscando, novamente, o fundamento jusnaturalista.

Podemos constatar, portanto, que a tensão entre o direito positivo e o direito natural manifesta-se com maior veemência nos momentos em que surgem poderes sociais não reconhecidos pelo Estado e seu direito objetivo, mas vistos pela sociedade como direitos subjetivos. E ela termina por alargar ou transformar o direito objetivo por meio da positivação de novas normas jurídicas que consagram tais poderes.

Sugestão de leitura:
LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos. São Paulo: Cia das Letras, 1988.

28. Direito Objetivo x Subjetivo – estrutura do direito subjetivo

Afirmamos que o fenômeno jurídico pode ser abordado sob dois ângulos diferentes: o direito objetivo e o direito subjetivo. Tais ângulos, somados, permitem visualizar o fenômeno enquanto relação jurídica: sobre os sujeitos está o direito objetivo, materializado na norma; de um lado da relação está o titular do direito subjetivo; de outro, está o sujeito passivo. Analisemos, brevemente, a estrutura do direito subjetivo.

relação jurídica pessoal

relação jurídica real

Falar em direito subjetivo significa focar alguns elementos da relação jurídica. Há um sujeito, titular de um poder garantido por uma norma jurídica.

Esse poder pode ser exercido diretamente contra uma pessoa (como ilustra a primeira figura), conferindo ao titular a faculdade de constranger alguém, que se sujeita a ele. Neste caso, o direito subjetivo é chamado de pessoal.

Mas o poder pode ser exercido diretamente sobre uma coisa e apenas indiretamente sobre outras pessoas, que devem respeitá-lo. O titular, agora, pode usar, fruir, dispor e gozar a/da coisa, sem interferências de terceiros. Trata-se, então, de um direito real (em Latim, res significa coisa).

O direito subjetivo, assim, recai sobre o interesse do titular de constranger o outro ao cumprimento de seu dever ou diretamente sobre a coisa, cujo uso/fruição/disposição/gozo não pode ser perturbado.

Por fim, o último elemento da estrutura do direito subjetivo consiste na garantia estabelecida pelas normas jurídicas. Caso o poder do titular não seja respeitado, o Estado intervém, normalmente por meio de um processo judicial, garantindo esse poder (recorrendo, se necessário, à força) e responsabilizando aquele que descumpriu seu dever de respeitá-lo.

Podemos afirmar, sinteticamente, que o direito subjetivo é composto por alguns elementos: 1. um titular (sujeito ativo) 2. um poder que gera, ao menos, um dever ao(s) sujeito(s) passivo(s) 3. uma coisa ou um interesse de sujeitar alguém 4. uma garantia ao titular e uma responsabilidade ao sujeito passivo.

Podemos ilustrá-lo com exemplos. Imaginemos que Fulano seja credor de Beltrano. Isso significa que existe um direito subjetivo para Fulano de cobrar sua dívida. Pensando nos elementos: 1. Fulano é o titular 2. Fulano possui um poder e Beltrano deve respeitá-lo 3. O poder de Fulano consiste em exigir de Beltrano o pagamento da dívida 4. Caso Beltrano não pague a dívida, o Estado garantirá o poder de Fulano, por meio de um processo judicial, e responsabilizará Beltrano.

Suponhamos, agora, que Fulano seja proprietário de uma caneta. Novamente existe um direito subjetivo: 1. Fulano é o titular 2. Fulano possui um poder e todas as demais pessoas devem respeitá-lo 3. Esse poder consiste em usar, fruir, gozar ou dispor a/da coisa 4. Caso alguém impeça Fulano de exercer seu poder, o Estado irá garanti-lo por meio de um processo judicial e responsabilizará essa pessoa.

Descrita a estrutura do direito subjetivo, convém passearmos um pouco pelos elementos da relação jurídica, começando pelo sujeito ativo. Este é o titular do direito subjetivo, a pessoa que possui poderes garantidos pelas normas jurídicas.

Essa pessoa pode ser física ou jurídica. A pessoa física é o ser humano sobre o qual convergem normas jurídicas distintas, criando a possibilidade de assumir vários papeis sociais diversos simultaneamente. Uma pessoa física pode ser, ao mesmo tempo, pai de família, empregado e consumidor.

A pessoa jurídica é um conjunto de pessoas físicas ou de bens sobre o qual recaem algumas normas jurídicas, criando a possibilidade de assumir papeis sociais isolados. As pessoas jurídicas definem previamente os papeis sociais que representam por meio de normas como estatutos ou contratos sociais.

Para que uma pessoa possa exercer seus direitos subjetivos há a necessidade de que estejam aptas para isso. Tal aptidão pode ser chamada de capacidade ou de competência.

A capacidade, ligada sobretudo à autonomia da vontade e à liberdade, permite ao sujeito moldar suas relações sociais e jurídicas conforme seus interesses. Trata-se de uma aptidão: a) não qualificada: não há requisitos específicos para se possuir capacidade, sendo uma aptidão comum a qualquer pessoa; b) autônoma: a pessoa capaz age em nome próprio, exercendo seus poderes ou criando obrigações para si; c) discricionária: trata-se de uma aptidão que pode ser exercida livremente, seja na forma de exigir ou não comportamentos de outrem, ou na forma de assumir ou não obrigações; d) transferível: o titular de capacidade pode transferir parte de seus poderes a outra pessoa.

A competência, por outro lado, é uma aptidão que permite ao sujeito moldar relações sociais de terceiros, exercendo poderes alheios ou assumindo obrigações em nome de outros. Trata-se de uma aptidão: a) qualificada: há requisitos específicos para se possuir competência e somente quem preencher tais requisitos está apto a possuir os poderes que dela decorrem; b) heterônoma: a competência é exercida em nome de outra pessoa, nunca em nome próprio; c) vinculada: a competência deve ser exercida dentro de limites e conforme certas condições que, se verificadas, demandam seu exercício; d) intransferível: como regra, o titular de competência recebeu-a de outra pessoa e não pode transferi-la inteira ou parcialmente.

Se uma pessoa física é capaz, isso significa que ela possui poderes garantidos pelas normas jurídicas (direitos subjetivos) e que pode contrair obrigações, celebrando contratos, por exemplo. Tudo isso em nome próprio. Uma pessoa competente, por seu lado, possui alguns poderes e pode contrair algumas obrigações, nos limites da competência. Um juiz de direito, por exemplo, possui competência para julgar determinados conflitos sociais. Esse poder é exercido em nome do Estado.

Quando falamos de direito subjetivo, focamos um dos polos da relação jurídica, conforme demonstram as ilustrações. Se pensarmos nos direitos pessoais, do outro lado da relação surge uma obrigação. Sob o ponto de vista do sujeito passivo do direito subjetivo, existe um dever de se sujeitar ao poder do titular, por um lado, e a responsabilidade, imposta pelo Estado, no caso de não sujeição. A obrigação é o nome dado à soma desses dois elementos: dever + responsabilidade.

As relações jurídicas, assim, possuem três polos: o direito objetivo, materializado na norma, que traz a garantia e a responsabilidade; o direito subjetivo, congregando poder e garantia; a obrigação, congregando dever e responsabilidade. Por ora, nosso foco foi apresentar o direito subjetivo e sua estrutura, embora, para tanto, tenhamos percorrido a relação como um todo.

Referências:

FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003. (4.2.5)

27. Direito Objetivo x Subjetivo – definições e fundamentos

Se a dicotomia direito público x privado é capaz de dividir o direito em dois universos de normas reciprocamente excludentes, a dicotomia direito objetivo x subjetivo traz consigo a ideia de que o fenômeno jurídico pode ser abordado sob dois pontos de vista distintos.

Por um lado, podemos vislumbrar o direito enquanto um fenômeno objetivo, ou seja, que existe enquanto objeto, enquanto coisa. Nesse sentido, não pertence a qualquer sujeito individual, possuindo existência autônoma. De um modo geral, o direito objetivo corresponde às normas jurídicas de uma sociedade.

Por outro lado, podemos vislumbrar o direito enquanto um fenômeno que se atrela a indivíduos concretos, constituindo-se em poderes que pertencem a tais indivíduos. Nesse sentido, o direito não possui existência externa ao sujeito que é seu titular.

Estudaremos o direito objetivo, enquanto norma jurídica, nas próximas postagens. Por ora, embora enfrentemos a dicotomia, nossa missão será aprofundar o conhecimento do direito subjetivo, refletindo sobre seu fundamento, suas definições e sua estrutura.

Para enfrentarmos a questão dos fundamentos do direito subjetivo, precisamos constatar que, de um modo metafórico, podemos qualificar o direito objetivo de um dado cultural. Essa qualificação exige uma explicação.

Ao diferenciarmos a natureza da cultura, afirmamos que a primeira é um DADO, ou seja, um conjunto de coisas e fenômenos que existem independentemente da ação humana. Em outras palavras, são dados ao ser humano.

A cultura, por sua vez, consiste nas modificações que o ser humano realiza na natureza, adaptando-a aos valores que persegue, procurando aperfeiçoar, com isso, sua existência. Trata-se, assim, de um CONSTRUÍDO.

Pois bem, como podemos agora falar de um dado cultural? Como dito, trata-se de uma metáfora. O dado cultural seria aquele fenômeno que aparenta existir independetemente da vontade das pessoas, embora tenha sido criado, na realidade, em algum momento anterior ao nascimento da maioria.

Nesse sentido, podemos afirmar que o direito objetivo seja um dado cultural. As normas jurídicas, sobretudo as leis, pré-existem à maioria dos membros de uma sociedade. Para essas pessoas, assemelham-se às coisas naturais, pois desde o nascimento deparam-se com elas.

Todavia, essa semelhança não exclui o fato de que tais normas foram criadas, um dia, pelos membros da sociedade. E isso as diferencia dos dados naturais.

Visto que o direito objetivo é um dado, como qualificar o direito subjetivo: seria um dado ou apenas derivaria do direito objetivo? Essa questão suscita o problema do fundamento do direito subjetivo.

Uma resposta contemporânea à questão diria que o direito subjetivo somente existe se congregar dois elementos: um poder que o sujeito pode exercer sobre outro e uma garantia, dada pelo Estado, a esse poder. Nesses termos, seria indispensável que a norma jurídica estabelecesse a garantia para que se formasse o direito subjetivo, inexistindo este sem ela. O fundamento do direito subjetivo, assim, seria a norma jurídica que garante um poder social.

Nessa perspectiva, a falta da garantia estatal eliminaria a existência do direito subjetivo, embora persistisse o eventual poder social, ainda que enfraquecido conforme as circunstâncias. A norma jurídica criaria o direito subjetivo, estabelecendo sua garantia.

Mas, será que somente o poder garantido pelo Estado pode ser chamado de direito subjetivo? Um poder reconhecido socialmente não teria tal status? Em outras palavras, será que o verdadeiro fundamento do direito subjetivo não seria a cultura de uma sociedade, que confere determinados poderes aos indivíduos?

Tal argumento afirma que o direito subjetivo seria, ele próprio, um dado cultural e não apenas uma derivação das normas jurídicas. Mesmo que, por exemplo, não houvesse normas jurídicas protegendo a liberdade religiosa de uma pessoa, as sociedades ocidentais estabelecem aos indivíduos o poder de escolher sua própria religião. E esse poder, respaldado pela cultura de nossa civilização, seria um direito subjetivo, podendo ser exercido, inclusive, contra o próprio Estado e suas normas jurídicas.

Os defensores da tese da derivação do direito subjetivo do direito objetivo objetam que a multiplicidade cultural das sociedades ocidentais inviabilizam tal identificação, causando incertezas e insegurança. Pensando na sociedade brasileira, os vários grupos sociais, com visões culturais diferentes, defenderiam poderes conflitantes, inviabilizando a própria vida em comum. Para evitar a dissolução social, o Estado somente reconheceria aqueles poderes alinhados aos valores indispensáveis à manutenção da sociedade, permitindo sua continuidade.

Há, ainda, uma terceira possibilidade de fundamentação do direito subjetivo: não seria nem derivado das normas jurídicas nem um dado cultural, mas um dado natural. Voltaremos a esse assunto na dicotomia direito natural x positivo, deixando apenas poucas palavras sobre o tema.

O ser humano, antes de pertencer a qualquer cultura e antes de sujeitar-se a qualquer Estado, já existiria enquanto ser natural, possuindo alguns direitos que decorreriam dessa condição. Um exemplo é o direito à vida: enquanto ser natural, os humanos vivem, possuindo poderes para defender sua própria vida.

Nesse caso, o direito subjetivo encarado enquanto um dado natural independeria do reconhecimento cultural de um povo e de sua positivação pelo Estado. As leis que protegem a vida não criariam o direito à vida, mas apenas o reconheceriam. Apresentaremos os argumentos dos críticos dessa teoria noutra postagem.

Devemos constatar que, independentemente da perspectiva adotada, é inegável que o direito subjetivo derivado de uma norma jurídica é muito mais forte do que um eventual direito subjetivo que não tenha respaldo no direito objetivo. A grande diferença consiste na garantia estabelecida pelo Estado, que protege, subsidiariamente, o poder social do sujeito.

Também é importante destacar que uma primeira ordem de problemas surge nos casos em que há um descompasso entre o direito objetivo e os pretensos direitos subjetivos. Em outras palavras, quando o Estado cria normas que garantem os poderes sociais vistos como mais importantes pela coletividade, não há atritos e o sistema funciona perfeitamente; contudo, os problemas surgem quando a sociedade pretende possuir direitos subjetivos que não são reconhecidos pelo Estado.

Suponhamos que uma sociedade nacional entenda que cada um de seus membros deva trabalhar oito horas por dia, a fim de atender às necessidades materiais de todos. Se o Estado criar uma norma jurídica dizendo que é direito dos trabalhadores ter uma jornada diária de oito horas, a situação estará temporariamente resolvida. Não haverá conflitos, pois haveria uma convergência entre o direito objetivo e o direito subjetivo.

Por outro lado, suponhamos que os membros da sociedade, dada a evolução tecnológica, passem a entender que a jornada de trabalho deva ser reduzida a seis horas diárias, mas o Estado mantenha a mesma norma jurídica que estabelece oito horas diárias. Agora, há um descompasso. Manifestações grevistas reivindicarão o reconhecimento estatal do novo direito subjetivo.

Um exemplo histórico dos riscos desse descompasso foi a Revolução Francesa. Entre seus motivos podemos elencar o não reconhecimento, pelo Estado, de inúmeros direitos subjetivos, como a igualdade perante a lei e a liberdade, para ficarmos nos dois mais ilustrativos. Após o rompante revolucionário, o novo Estado francês cria normas jurídicas que reconhecem tais direitos.

Por fim, também devemos destacar uma segunda ordem de problemas, causada pelo fato de as normas jurídicas que compõem o direito objetivo reconhecerem direitos subjetivos que conflitam entre si. Um exemplo é o conflito entre o direito à vida de uma pessoa e a liberdade religiosa, em casos de tranfusão de sangue.

Algumas religiões consideram o sangue sagrado e não admitem que uma pessoa receba sangue de outra. Todavia, em nome da preservação da vida, por vezes se torna indispensável a transfusão de sangue para um doente. Como resolver esse impasse?

Imaginemos que uma criança precise receber transfusão de sangue para evitar riscos de morte: há seu direito subjetivo à vida, protegido pelo Estado. Por outro lado, enquanto membro de um grupo religioso, a criança possui sua liberdade de culto, exercido pelos seus pais: o direito à liberdade religiosa. Sabendo que a violação ao preceito pode ser encarada, pela família da criança, como algo pior do que a morte, como resolver o caso?

Uma possibilidade seria argumentando que o direito subjetivo à vida, reconhecido pelo Estado, tem seu fundamento na natureza, antecedendo à existência cultural do ser humano. Já o direito à liberdade religiosa, também reconhecido pelo Estado, tem fundamento na cultura, sendo construído pelos seres humanos. Conforme se afirme que a natureza é mais perfeita do que a cultura ou que a cultura aperfeiçoa a natureza, a resposta ao problema penderia para um ou outro dos lados.

Em geral, considera-se que a derivação natural de um direito subjetivo seja mais relevante do que sua mera derivação cultural. No caso, a tendência seria de proteção estatal ao direito à vida, em detrimento do direito à liberdade religiosa.

Enfim, a discussão é acalorada e explicita uma segunda ordem de problemas derivada da dicotomia. Esperamos ter trazido, nesta postagem, definições para os polos da dicotomia e a discussão envolvendo os fundamentos do direito subjetivo.

Referências:

FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003. (4.2.5)

26. Direito Público x Privado – interpenetração

A partir do século XX, sobretudo, as fronteiras entre o direito público e o direito privado tornam-se cada vez menos nítidas. Embora ainda possamos admitir que os ramos existem e são regidos por princípios distintos, há um embaralhamento causado por dois fenômenos opostos que se somam nessa diluição: a publicização do direito privado e a privatização do direito público.

Alguns acontecimentos somam-se para caracterizar o processo de publicização do direito privado. As normas desse ramo são marcadas pelo respeito à autonomia da vontade dos indivíduos, procurando delimitar as fronteiras dentro das quais a liberdade pode ser exercida, adotando o pressuposto do princípio da legalidade ampla. Poucas normas cogentes (de “ordem pública”) e algumas normas dispositivas, aliadas à noção de liberdade (o não proibido é permitido), marcavam o direito privado.

A partir do século XX, todavia, acentua-se um processo de controle estatal da atividade privada em busca da concretização de valores sociais, aumentando-se o recurso a normas cogentes no direito privado, transformando-o de um modo a assemelhar-se ao direito público (marcado pela legalidade estrita). Em termos concretos, surgem normas derivadas da ideia de função social da propriedade privada e dos contratos.

Em nome da função social da propriedade, uma série de obrigações são impostas aos proprietários que pretendam ver reconhecida sua condição. Imóveis que não cumprem a função social são suscetíveis de serem desapropriados. Por exemplo, uma propriedade rural gera ao proprietário a obrigação de utilizá-la de um modo economicamente satisfatório, sob pena de ocorrer um processo de desapropriação.

Ainda nessa linha, de modo semelhante, mas sob o argumento da proteção ambiental, o Estado estabelece diversas condições ambientais para os proprietários de imóveis urbanos e rurais, as quais devem ser respeitadas e geram deveres que limitam a autonomia do proprietário.

Quanto aos contratos, todos devem cumprir suas funções sociais. Um acordo de vontades deixa de ser um negócio envolvendo apenas duas partes e passa a ser visto como um fenômeno jurídico que exerce determinada função na sociedade. A formação, execução e a interpretação dos negócios jurídicos deve levar em consideração esse papel ocupado pelos mesmos.

Dois novos ramos, que enfocados pelo critério da subjetividade são alocados no direito privado, surgem há cerca de um século: o direito do trabalho e o direito do consumidor. Em ambos os casos, as limitações impostas pelo Estado à autonomia da vontade nas relações de emprego e de consumo são de tal dimensão que o número de normas de ordem pública talvez ultrapasse o número de normas dispositivas. Criam-se tantas proibições, que o princípio da legalidade ampla vê-se reduzido a um mínimo bastante limitado.

Nas relações de emprego, os contratos de trabalho não podem prever uma remuneração inferior ao salário mínimo, uma jornada superior aos limites legais, condições inadequadas de trabalho etc. Já nas relações de consumo, os contratos não podem prever cláusulas abusivas que estabeleçam obrigações desproporcionais entre as partes, colocando o consumidor em desvantagem.

Essa situação leva alguns estudiosos a identificarem tais disciplinas como situadas no direito público ou fazendo parte de um novo ramo, o direito social. Argumenta-se que o Estado situa-se onipresente nessas relações, supervisionando-as e buscando proteger o particular mais fraco.

No sentido oposto, outros fenômenos levam à privatização do direito público. Com a inflação estatal no século XX, novas atribuições são assumidas pelo poder público, exigindo a adoção de novas formas de organização, muitas delas importadas do direito privado.

O Estado assume a forma de sociedades, fundações, “PPPs” (parcerias público-privado) e outras, rompendo a estrutura hierárquica que o caracterizava. Alguns funcionários do estado passam a ser contratados de forma terceirizada, para prestar serviços de manutenção dos órgãos públicos. Outros, por outro lado, a fim de atender às novas demandas sociais, são contratados pelo regime da CLT, típico dos trabalhadores do setor privado.

Além disso, criam-se empresas estatais e sociedades de economia mista, sujeitos estatais cujo objetivo é desenvolver atividades econômicas, nos termos do artigo 173 da Constituição Federal. Tais entes são regidos pelo direito privado, criando uma situação única no ramo.

Podemos, ainda, destacar a atuação menos impositiva e mais negociada do Estado em suas funções legislativa e judiciária. A criação de Agências Reguladoras consiste em um mecanismo de criar normas mais adequadas ao funcionamento de determinados setores da economia e da sociedade. A convocação da sociedade civil a participar do processo de criação das normas é outro exemplo. Quanto ao Judiciário, podemos citar mecanismos de conciliação, mediação e arbitragem, que levam a uma “privatização”, em graus variados, da Justiça.

Para finalizar, ressaltamos que ainda consiste em medida fundamental a diferenciação do direito público e do direito privado. Diversas situações, contudo, que levam à interpenetração entre os ramos, diluem as fronteiras e pedem cautela no momento de se proceder à catalogação.