HD04 – Escolas tradicionais do direito e os caminhos do século XX

Se analisarmos as escolas tradicionais do direito, perceberemos que o definiram de modo distinto, alterando o objeto essencial de sua historiografia.

Os jusnaturalistas modernos, por exemplo, já no século XVII, partem da ideia de matematização do universo, ou seja, de que as leis universais podem ser reduzidas a essências matemáticas, como o círculo ou o quadrado. No caso do direito, essas formas matemáticas seriam princípios universais, aplicáveis a todas as manifestações jurídicas em todos os tempos.

Os juristas deveriam, utilizando a racionalidade, descobrir essas verdades principiológicas fundamentais e transformá-las em leis positivadas pelos Estados. O verdadeiro direito, portanto, não derivaria dos costumes ou das tradições, mas desses princípios abstratos.

Esses autores, assim, terminam por valorizar uma determinada fonte do direito (a razão matemática e as leis estatais), uma determinada cultura (o racionalismo jurídico) e certas instituições (os Estados), em detrimento de outras. O historiador jusnaturalista despreza, portanto, os costumes de um povo ou as leis que não sejam consideradas racionais.

Como consequência da Revolução Francesa e desse longo período jusnaturalista, dissemina-se, a partir da França, a perspectiva de que o Estado passa a elaborar leis conforme os direitos naturais. Essas leis seriam organizadas sistematicamente permitindo a dedução lógica do direito meramente interpretando-as. Funda-se a Escola da Exegese, no século XIX.

A tarefa do jurista deixa de ser criticar as leis existentes em nome dos princípios jusnaturalistas superiores, mas converte-se em meramente interpretar essas leis, buscando encontrar a resolução dos problemas concretos em seus enunciados.

Para os adeptos dessa escola, a fonte principal do direito torna-se a lei estatal, a cultura jurídica valoriza uma pretensa teoria geral do direito em detrimento de outras racionalidades e o Estado, separado em poderes, torna-se a principal instituição.

Mas, em algumas regiões da Europa, ainda não havia um estado nacional capaz de unificar seu território, mas vários estados menores, como é o caso da Alemanha. Aí, cria-se a Escola Histórica, tendo como grande representante Savigny.

Para o autor, as leis criadas pelo Estado não podem ser consideradas a grande fonte do direito, sendo este uma realidade histórica a ser descoberto nas tradições de uma sociedade, ou simplesmente, no “espírito do povo”. O direito alemão, por exemplo, não deriva de um inexistente estado alemão, mas dos seus costumes. Perceba-se que a história do direito ganha um papel fundamental nessa perspectiva, ao procurar descobrir esses costumes.

O próprio Savigny, acompanhado por Puchta e Jhering, termina criando outra escola, a Jurisprudência dos Conceitos. A investigação histórica das tradições alemãs termina revelando a existência de alguns princípios fundamentais do direito, de modo similar àqueles encontrados pelos jusnaturalistas.

Os teóricos passam a defender que esses princípios (ou conceitos) sejam convertidos em normas legais, positivados pelo futuro estado alemão. Ora, com isso, estão abertas as portas, também em solo germânico, para a valorização do estado e de sua lei, tal e qual ocorrera antes na França.

Chegamos, assim, ao século XX. Três grandes correntes, com várias ramificações, marcam o pensamento jurídico do período:

  1. Positivistas: tais autores, como Hans Kelsen, Alf Ross e Herbert Hart, identificam o direito ao ordenamento jurídico estatal, conferindo supremacia à lei positiva;
  2. Não positivistas: outros autores relativizam a importância da lei estatal como fonte do direito, criando teorias diversas como a sociológica de Ehrlich ou o voluntarismo de Carl Schmitt;
  3. Críticos: por fim, alguns autores filiam-se a perspectivas críticas como o marxismo, por exemplo, inserindo o direito nas relações sociais de produção e preconizando a transformação da sociedade.

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