29. Direito Positivo x Natural – introdução

Ao estudarmos os fundamentos do direito subjetivo, suscitamos a questão se ele deriva de um dado natural, de um dado cultural ou do direito objetivo. A afirmação de que o direito subjetivo é um dado leva à tese do direito natural, e cria a dicotomia direito natural x positivo.

Durante o final do período Absolutista, os adeptos da tese do direito natural, chamados de jusnaturalistas, ganharam força politicamente, reivindicando reformas no direito positivo, ou seja, aquele direito criado por decisões do Estado. A dicotomia chegou a um ponto de tensão dos mais elevados, inspirando revoltas sociais e questionamentos filosóficos.

Conforme os jusnaturalistas, todos os seres humanos possuem alguns poderes, aos quais podemos chamar de direitos (subjetivos), simplesmente porque são seres naturais ou fazem parte de alguma comunidade. Entre esses poderes estaria o direito à vida, à propriedade privada, à liberdade e à igualdade perante o Estado.

O ponto fundamental dessa perspectiva consiste na crença de que a existência desses direitos naturais não depende de reconhecimento pelo Estado e por seu direito positivo. E, de um modo ainda mais contundente, leva a atos de contestação de normas jurídicas estatais que contrariem tais direitos.

Assim, se um Estado criar uma norma jurídica que, arbitrariamente, sem justificativa racional ou valorativa, desrespeite a propriedade privada de um cidadão, essa norma deve ser desobedecida e socialmente questionada, pois violaria preceitos fundamentais que derivariam do direito natural.

Notamos, assim, o potencial crítico e, em certos momentos, revolucionário do jusnaturalismo. Como destacamos, durante o Absolutismo o poder estatal derivava do rei e as normas jurídicas sujeitavam-se, de modo integral, à vontade real. Consagravam diferenças entre os seres humanos (divididos em estamentos, cada um com privilégios e obrigações próprios), permitiam atos arbitrários pelo Estado e desrespeitavam valores fundamentais.

Com a Revolução Francesa (1789), a dicotomia enfraquece.  Gradativamente a oposição entre o direito natural e o direito positivo deixa de existir, pois os novos governantes franceses começam a criar normas que buscam afirmar os preceitos do direito natural, conferindo proteção estatal a eles.

O novo Estado francês constroi-se sob influência da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). Logo em seu primeiro artigo, esta afirma que os homens nascem e são livres e iguais em direitos, só podendo haver diferenciações entre eles justificadas pela busca ao bem comum. Seu segundo artigo vai além e preconiza que a finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais, quais sejam: liberdade, propriedade, segurança e resistência à opressão.

A partir de então, como afirmado, o direito estatal busca positivar os direitos naturais. Tal movimento quase apaga a dicotomia, pois os juristas deixam de fundamentar suas pretensões no direito natural e passam a buscar soluções processuais para os conflitos, admitindo que o direito positivo se torna suficiente e adequado.

Todavia, no final da primeira metade do século XX ocorrem episódios que fazem ressurgir a busca por um fundamento para os direitos subjetivos além do direito positivo. Episódios como os totalitarismos de direita e de esquerda e os campos de extermínio, páginas das mais vergonhosas da história, demonstram fragilidades do direito positivo.

A comunidade internacional busca, então, novos fundamentos para os direitos subjetivos, resgatando os ideais do jusnaturalismo. Um dos frutos desse renascimento do direito natural é a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), proclamada pela ONU. Seu primeiro artigo, assim, afirma que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos.

A partir de então a ONU apresenta novas declarações e a tendência se repete: os direitos positivos dos estados nacionais tendem a alargar-se, incorporando entre suas normas os preceitos derivados dessas declarações e ofuscando, novamente, o fundamento jusnaturalista.

Podemos constatar, portanto, que a tensão entre o direito positivo e o direito natural manifesta-se com maior veemência nos momentos em que surgem poderes sociais não reconhecidos pelo Estado e seu direito objetivo, mas vistos pela sociedade como direitos subjetivos. E ela termina por alargar ou transformar o direito objetivo por meio da positivação de novas normas jurídicas que consagram tais poderes.

Sugestão de leitura:
LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos. São Paulo: Cia das Letras, 1988.