39. Fontes do direito – materiais, formais e reflexões

A palavra fonte remete à ideia de origem, do lugar de onde brota algo. A expressão fonte do direito, assim, significa o lugar de onde brota o direito, de onde podemos extraí-lo. Afirmar que existe um direito, significa afirmar que existe um poder garantido por uma norma jurídica. A fonte do direito transforma-se, por fim, no local de onde podemos extrair as normas jurídicas que reconhecem os poderes aos quais denominamos direito.

A fonte do direito torna-se um problema nas sociedades contemporâneas, marcadas pela complexidade e pelo dinamismo das relações sociais. Outras sociedades não enfrentam essa questão, pois identificam com clareza de onde surgem as normas jurídicas. Uma sociedade religiosa, assim, identifica em seu Deus (ou deuses) a fonte do direito, pois somente reconhece nessa figura divina o poder de criar normas jurídicas; além disso, algumas pessoas são reconhecidas como intermediárias, com a incumbência de revelar o direito divino para os demais. Uma sociedade estável, que não é marcada pelo dinamismo, encontra na tradição e na repetição dos comportamentos a origem do direito, extraindo dos costumes as normas jurídicas.

A partir do momento em que nossa sociedade constata que seu direito é apenas fruto da vontade de seus membros, que pode mudar a qualquer instante, o problema das fontes desse direito se manifesta. Qual a origem das normas jurídicas?

Tal questão pode ser abordada de duas maneiras. Um primeiro enfoque busca a resposta de modo bastante aprofundado, levando às fontes materiais do direito. Se as normas jurídicas são criadas pelas pessoas, por meio de seus representantes no Estado, quais os fatores históricos, sociológicos, econômicos e políticos, dentre outros, que explicam a escolha feita? Em outras palavras, a investigação busca encontrar a origem cultural de uma norma jurídica, revelando sua causa.

Essa análise explicita quais as autoridades, os grupos e as situações que influenciaram no ato de positivação que criou a norma. Assim, por exemplo, qual a fonte de uma norma jurídica legal que eleva a alíquota do Imposto de Importação? Se entendermos a pergunta no sentido material de fonte, precisaremos encontrar dados econômicos que justificam a elevação da alíquota, grupos empresariais que pressionam o Estado para a adoção da medida, além de razões históricas para a proteção ao mercado interno.

A investigação das fontes materiais do direito é das mais interessantes sob o ponto de vista científico. Rotineiramente, é empreendida pela sociologia do direito, pela filosofia jurídica e pela ciência política. Sua utilidade jurídica, no mais das vezes, verifica-se no processo de criação das normas legislativas, transcorrido nas casas parlamentares. Os deputados e senadores, ao apresentarem e discutirem projetos de leis, são influenciados pelas fontes materiais. Muitas vezes, criam-se comissões para estudar aspectos sociais cujos resultados determinam os termos de uma nova lei.

Se pensarmos na atividade cotidiana dos juristas (advogados, juízes, promotores…), porém, a importância das fontes materiais cai significativamente. Quando um cliente procura um advogado e relata um conflito, o advogado não consulta estudos sociológicos ou econômicos para elaborar uma petição a fim de defender seus direitos. Quando um juiz elabora uma sentença, distribuindo os direitos entre as partes conflitantes, não utiliza como critério para a distribuição estudos históricos ou filosóficos. Em ambos os casos, os juristas precisam de uma fonte que revele a norma jurídica de um modo mais imediato e com maior certeza e segurança.

Assim, uma segunda possibilidade de resposta à questão “qual a origem das normas jurídicas?”, leva-nos às fontes formais. Um jurista, ao desenvolver suas atividades, não deseja encontrar as causas culturais das normas jurídicas, mas tão somente extraí-las de dispositivos existentes e aceitos pelo ordenamento jurídico. As fontes formais do direito, assim, são, de modo imediato, aqueles meios ou instrumentos pelos quais as normas jurídicas são comunicadas à sociedade, permitindo aos cidadãos conhecerem-nas e aos juristas, utilizarem-nas.

Nesse sentido, podemos constatar que as leis são fontes formais do direito. Uma lei é um instrumento que carrega normas jurídicas, comunicando-as à sociedade. Se um advogado precisa elaborar uma petição, extrairá a norma jurídica que defenderá seu cliente de uma fonte bastante acessível e segura: a lei. Para um cidadão conhecer seus direitos em uma relação qualquer, bastará encontrar a lei que traz normas sobre o fato e delas extrai-los.

Mas não podemos esquecer que toda norma jurídica é criada por um ato de vontade praticado por uma autoridade. A autoridade cria a norma e a comunica aos destinatários, recorrendo, para tanto, a um instrumento. A lei, no caso acima, é o instrumento escolhido pela autoridade legislativa para comunicar a norma à sociedade. Podemos extrair as normas da lei, considerando-a fonte formal imediata do direito; também podemos considerar, por outro lado, que a autoridade que colocou as normas na lei é sua verdadeira fonte formal, ou sua fonte formal mediata.

Página 01 – 02



Autor: prof.Adriano Ferreira (53 Posts)

Prof. Dr. Adriano de Assis Ferreira Doutorando em Filosofia e Teoria Geral do Direito (USP) Doutor em Ciência Política (PUC-SP) Doutor em Literatura Brasileira (USP) Mestre em Direito Político e Econômico (Mackenzie) Mestre em Teoria Literária (USP) Graduado em Direito (USP) Professor na Universidade São Judas Tadeu (SP) email: prof.adriano@gmail.com