40. Fontes formais imediatas do direito – legislação

O profissional do direito precisa obter as normas jurídicas com as quais trabalha de um modo rápido e confiável. Para tanto, recorre às fontes formais imediatas do direito. Caso encontre uma norma em uma dessas fontes, há grande probabilidade de que seja jurídica e possa ser utilizada na produção de petições, sentenças e contratos.

Ao tratarmos genericamente das fontes, constatamos que podem ser materiais ou formais. A fonte formal, por seu turno, pode ser, ao mesmo tempo, a autoridade com poder normativo e o instrumento que deve utilizar para comunicar a norma jurídica à sociedade. O operador do direito depara-se com esse instrumento e dele extrai a norma.

A norma jurídica, assim, é criada por uma pessoa ou um órgão estatal que possui um dos poderes normativos reconhecidos pelo Poder Constituinte Originário. Essa pessoa ou esse órgão depara-se com um fato social concreto ou concretizável e reputa desejável que o mesmo realize determinados valores que levam ao bem comum. Para a realização desses valores, surgem algumas possibilidades e algumas situações tornam-se indesejáveis. O detentor do poder normativo escolhe as possibilidades e cria normas, estabelecendo quais comportamentos são permitidos, proibidos e obrigatórios, limitando as consequências do fato por meio das chamadas normas jurídicas.

Essas normas devem ser comunicadas à sociedade em instrumentos específicos, conforme o tipo de autoridade normativa, sob pena de não serem jurídicas. Tais instrumentos são as fontes formais imediatas do direito e serão especificadas na sequência.

Antes, porém, exemplifiquemos esse processo de gênese da norma jurídica. Parlamentares deparam-se com um fato: alunos em sala de aula. Qual o principal valor a ser concretizado por esse fato? A educação, capaz de levar a sociedade ao bem comum. O fato de alunos assistirem a uma aula torna-se, assim, uma hipótese normativa. Muitas consequências podem derivar desse fato, mas nem todas concretizam a educação. Os Parlamentares, por possuírem o poder legislativo, escolherão aquelas consequências que reputam mais desejáveis e as transformarão em permitidas ou obrigatórias. Uma norma que pode ser criada é: se alunos assistirem a uma aula, deve ser mantido o silêncio (é proibido conversar). O poder legislativo deve comunicar suas normas à sociedade por meio de um instrumento próprio: a lei. Será, assim, criada uma lei que conterá um artigo determinando ser proibido conversar durante a aula.

No caso acima, a lei é a fonte formal imediata do direito. Um juiz, se precisar julgar o caso de um aluno que conversou em sala de aula, extrairá a regra para seu julgamento da lei; um professor que precise saber como se comportar ante uma situação de conversa, extrairá sua conduta da lei.

Podemos aproveitar o exemplo para trazer a primeira espécie de fonte formal imediata do direito: a legislação. Na verdade, a palavra indica um conjunto de fontes do direito: as fontes legislativas.

É interessante destacar que a palavra lei possui muitos sentidos, sendo sinônima de norma ou simplesmente uma espécie de fonte do direito derivada de processo legislativo próprio (lei ordinária ou lei complementar). Etimologicamente, a origem da palavra é controvertida. Ela pode derivar de lex, variação do verbo latino “ler” (legere), que significa aquilo que foi lido em voz alta; pode, também, derivar de ligare, cujo significado é “ligar”; ou, ainda, de eligere, significando “eleger”.

Curiosamente, a imprecisão etimológica da palavra revela seu conteúdo. A lei é uma norma pública, “lida em voz alta” (lex); ela liga uma consequência a uma hipótese (ligare), tornando-a permitida, proibida ou obrigatória; por fim, essa consequência é fruto de uma escolha de uma autoridade, que a impõe à sociedade (eligere).

Ao usarmos o coletivo de lei, “legislação”, usualmente, referimo-nos não apenas ao conjunto de leis ordinárias de um país, mas também a sua Constituição e, algumas vezes, a outros tipos legislativos. Poucas vezes usamos o verbete apenas no sentido estrito “conjunto de leis”. A legislação, enquanto fonte do direito, indica um conjunto de instrumentos dos quais podemos extrair normas jurídicas legislativas; a lei ordinária é apenas mais um desses instrumentos.

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Autor: prof.Adriano Ferreira (53 Posts)

Prof. Dr. Adriano de Assis Ferreira Doutorando em Filosofia e Teoria Geral do Direito (USP) Doutor em Ciência Política (PUC-SP) Doutor em Literatura Brasileira (USP) Mestre em Direito Político e Econômico (Mackenzie) Mestre em Teoria Literária (USP) Graduado em Direito (USP) Professor na Universidade São Judas Tadeu (SP) email: prof.adriano@gmail.com